Історія справи

Постанова КАС ВП від 29.09.2022 року у справі №340/3801/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року

м. Київ

справа №340/3801/20

адміністративне провадження № К/9901/19074/21 , №К/9901/21131/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 340/3801/20

за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року (суддя Кравчук О.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року (суддя-доповідач Малиш Н.І., судді: Баранник Н.П., Щербак А.А.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Четверта кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Кіровоградської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії № 28 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (далі - рішення Четвертої кадрової комісії № 28);

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 20 серпня 2020 року №234к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури (далі - начальник відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року;

- поновити його на посаді начальника відділу в Кіровоградській обласній прокуратурі або на іншій рівнозначній посаді;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по день ухвалення судового рішення у справі.

2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що у зв`язку із набранням чинності Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), ним було подано заяву встановлено зразка на проходження атестації. Після успішного проходження перших двох етапів атестації, його було допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Проте за результатами співбесіди членами Четвертої кадрової комісії було прийнято рішення № 28 про неуспішне проходження ним атестації. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії підлягає скасуванню, оскільки є немотивованим, необґрунтованим та незаконним, а його зміст жодним чином не підтверджує невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності. Вказує, що підстава (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») указана в наказі №234к про його звільнення передбачає звільнення працівника у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Поряд з цим, ні ліквідації ні реорганізації прокуратури Кіровоградської області не відбулося, а фактично було змінено назву органу без зміни його завдань та функцій. Тому вважає, що і наказ про звільнення не відповідає вимогам законодавства та підлягає скасуванню. Ураховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії №28 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ прокурора Кіровоградської області № 234к від 20 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу. Поновлено ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 100 498,09 грн. В решті позову відмовлено.

4. Рішення суду першої інстанцій мотивовано тим, що рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення Четвертої кадрової комісії № 28 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

5. Оскільки рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття прокурором Кіровоградської області наказу від 20 серпня 2020 року № 234к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу, то суд першої інстанції дійшов висновків, що такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню. Поряд з цим, суд зауважив, що не відбулось ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), як на підставу для звільнення, вважав необґрунтованим.

6. Унаслідок скасування наказу та зіславшись на положення статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції поновив позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу та стягнув на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

7. Третій апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною позицією суду першої інстанції та постановою від 28 квітня 2021 року залишив указане рішення без змін.

8. Водночас суд апеляційної інстанції зауважив про те, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не заперечується.

9. Також суд апеляційної інстанції зазначив про те, що судом першої інстанції вірно поновлено ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі, оскільки відсутні докази реорганізації чи ліквідації, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у якому працював позивач.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

10. Від Кіровоградської обласної прокуратури до Верховного Суду 24 травня 2021 року надійшла касаційна скарга на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

11. Скаржником рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

12. На обґрунтування підстави оскарження скаржники вказує на неправильне застосування норм матеріального права, яке полягає в помилковому тлумаченні судами пунктів 7, 9, 12, 13, 16, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII, пункту 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221), безпідставному застосовані статті 235 КЗпП України та не застосовані пункт 5 розділу І Порядку, а порушення процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи.

13. Разом з тим зазначає, що предметом спору є обґрунтованість рішення кадрової комісії, винесеного за результатами атестації прокурора (співбесіди), та законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

14. Водночас на переконання скаржника, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

15. Скаржник зазначає, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня їх професійної компетентності, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають лише члени Кадрової комісії.

16. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини, жодним чином не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

17. Поряд з цим, скаржник зауважує про те, що судами проігноровано те, що успішне проходження І та ІІ етапів атестації в жодному разі не свідчить про автоматичний високий рівень професійних навичок позивача саме на III етапі - співбесіди. Судами не взято до уваги, що чинними нормативно-правовими актами не визначено обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія. Таким чином, висновки про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

18. Також скаржник вказує, що визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тому відповідачем, на підставі рішення Кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.

19. Ухвалою від 14 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою (К/9901/19074/21).

20. Також касаційна скарга надійшла від Офісу Генерального прокурора (09 червня 2021 року), у якій скаржник також просить скасувати рішення судів першої та апеляційної та прийняти нове рішення яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

21. Скаржником рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

22. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

23. Ще, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанції застосували положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15 , від 09 жовтня 2019 року у справі П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, та ін. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій посаді, з якої його звільнено.

24. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, розділу IV Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі невідповідності прокурора вимогам професійної некомпетентності, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

25. Ухвалою від 14 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора (К/9901/21131/21) з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

26. Позивач подав відзив на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури, у якому просить залишити їх без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

27. Ухвалами від 20 вересня 2022 року Верховний Суд відмовив відповідачу 1 та відповідачу 2 у задоволенні їх клопотань про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень у цій справі.

28. Ухвалою від 28 вересня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

29. ОСОБА_1 з 2007 року працював в органах прокуратури, з квітня 2017 року - на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області.

30. 02 березня 2020 року у межах процедури атестації прокурорів ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а 15 червня 2020 року - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

31. Вказані іспити ОСОБА_1 склав успішно, отримавши за кожен із них 86 (із мінімально встановлених 70) та 109 (із мінімально встановлених 93) відповідно.

32. За наслідками складення таких іспитів рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 15 червня 2020 року ОСОБА_1 був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди.

33. За результатами співбесіди Четвертою кадровою комісією прийнято рішення №28 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

34. У рішенні зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень.

35. Наказом прокурора Кіровоградської області №234к від 20 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року.

36. Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

V. Нормативне регулювання

37. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

39. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким до Закону № 1697-VII були внесені зміни, якими, зокрема, зменшено загальну чисельність прокурорів органів прокуратури, запроваджено процедуру атестації прокурорів, а також у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

40. Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

42. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

43. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

44. За змістом пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

45. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

46. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

47. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

48. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV).

49. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу IV).

50. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV).

51. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV).

52. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV).

53. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV).

54. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV).

55. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV).

56. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV).

57. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV).

58. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV).

59. Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

60. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 5 розділу V).

61. За змістом абзаців 2, 3 пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

63. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

64. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

65. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

66. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Позиція Верховного Суду

67. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

68. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

69. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури, Верховний Суд виходить з такого.

70. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення позивача з посади.

71. Насамперед Верховний Суд оцінює доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

72. Так, за змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

73. Зазначене кореспондує з пунктом 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

74. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

75. Ураховуючи, що в силу приписів частини другої статті 2 та частини першої статті 19 КАС України спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів, то під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень. Тобто таке рішення перевіряється не лише на предмет його законності, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

76. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20 та від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а і підстави для відступлення від неї немає.

77. Принагідно необхідно зауважити, що Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

78. Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, Заява № 23543/02, рішення у справі «Мелоун проти Сполученого Королівства» (Malone v. United Kingdom) від 02 серпня 1984 року, скарга № 8691/79).

79. Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

80. Оцінюючи зміст спірного рішення Кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про його необґрунтованість та невмотивованість, з чим погоджується й колегія суддів.

81. В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень, тому у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

82. Щодо висновку членів Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, то колегія суддів звертає увагу на приписи пункту 5 розділу І Порядку № 221, відповідно до якого предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

83. За приписами Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

84. Разом з тим, аналіз пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 свідчить про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Тож ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

85. Такий правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

86. Судами установлено, що Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача за результатами співбесіди з ОСОБА_1 , під час якої позивачеві були поставлені запитання, зокрема, щодо підстав повернення складених ним обвинувальних актів та щодо проблематики правозастосування статті 2861 Кримінального кодексу України. Водночас виконане практичне завдання з позивачем під час співбесіди не обговорювалось. А у рішенні кадрової комісії не зазначено конкретно на які саме питання ОСОБА_1 відповів неправильно.

87. Отже, оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише за результатами співбесіди, без урахування того, що він успішно пройшов попередні етапи атестації.

88. Професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання чи у зв`язку з неповними та невичерпними відповідями на запитання членів комісії, оскільки І та ІІ етап атестації також є складовою професійної компетентності прокурора, який позивач пройшов успішно, що не заперечується відповідачами.

89. В свою чергу, результати іспитів, складених за допомогою комп`ютерної техніки та виконаного практичного завдання є суттєвими при прийняті рішення кадровими комісіями щодо рівня (оцінки) професійної компетентності прокурора, разом з тим не є безумовними, адже предметом дослідження кадрової комісії можуть і повинні бути й інші аспекти професійної компетентності прокурора, своєю чергою, співбесіда є одним із самостійних етапів атестації прокурора, без належного проходження якої визнання прокурора таким, що успішно пройшов атестацію, є неможливим.

90. В аспекті зазначеного колегія суддів уважає, що Кадровою комісією не доведено невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

91. Зазначення у спірному рішенні про те, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства, свідчить про те, що таке рішення ґрунтується виключно на суб`єктивній оцінці членами кадрової комісії відповідей, наданих ОСОБА_1 на співбесіді, безвідносно до рівня навичок та знань, продемонстрованого ним на попередніх етапах атестації та під час виконання практичного завдання.

92. Водночас, відповідачем не зроблено жодного висновку щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності, що є одними із складових мети проведення співбесіди.

93. Таким чином, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є необґрунтованим, немотивованим, прийнятим без урахування обставин щодо результатів та кількості отриманих позивачем балів за результатами складання іспитів двох попередніх етапів атестації.

94. Верховний Суд зауважує, що з пункту 12 Порядку № 233 висновується, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

95. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

96. Суд не заперечує наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

97. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

98. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

99. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

100. Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20 та від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20.

101. Варто зазначити, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36 рішення Європейського суду з прав людини від 01 липня 2003 року у справі «Suominen v. Finland»; заява № 37801/97).

102. Підсумовуючи вищевикладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

103. Ураховуючи, що звільнення ОСОБА_1 за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулось на підставі рішення Четвертої кадрової комісії № 28 про неуспішне проходження прокурором атестації, то наслідком його скасування є також скасування й наказу прокурора Кіровоградської області № 234к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

104. Водночас Верховний Суд вважає неправильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що в органах прокуратури не відбулась ліквідація, а тому відсутні підстави для звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на таке.

105. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

106. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

107. Таким чином підставою звільнення ОСОБА_1 є не завершення процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів (як помилково вважають суди попередніх інстанцій), а виключно прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

108. За цих обставин Верховний Суд вважає, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають зміні у частині мотивування щодо підстав визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача.

109. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що скасування наказу про звільнення позивача, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, разом з тим, помилково вважають, що рішення про поновлення останнього на посаді в Кіровоградській обласній прокуратурі за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.

110. Такий висновок судів ґрунтується на тому, що на час прийняття наказу про звільнення відсутні докази ліквідації, реорганізації та скорочення чисельності прокурорів прокуратури, в якій позивач займав посаду.

111. Разом з тим, відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

112. Отже, з часу набрання чинності Законом № 113-ІХ подальше перебування на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе лише у разі успішного проходження особою атестації, проведеної згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

113. Вказана у Законі підстава зайняття посади прокурора чітко врегульована на законодавчому рівні та не містить винятків.

114. Таким чином, ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій, поновивши позивача у новоствореній прокуратурі, застосували норми статті 235 КЗпП України безпідставно оминувши Закон № 113-ІХ, який підлягав застосуванню як спеціальний. Адже положення Закону № 113-ІХ визначають правила перебування на посаді прокурора у новостворених Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

115. Отже, для правильного застосування приписів частини першої статті 235 КЗпП України, за якою у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

116. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19.

117. З огляду на наведене, доводи відповідача 1 в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження.

118. Водночас, оцінюючи доводи касаційної скарги відповідача 1 щодо неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин висновку Верховного Суду викладеного у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

119. Так у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221. У вказаній справі судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

120. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

121. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого/другого етапу тестування, співбесіди, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

122. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимогі встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

123. З огляду на наведене вищезазначені доводи Офісу Генерального прокурора не знайшли свого підтвердження.

124. За правилами статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

125. На підставі наведеного касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури підлягає задоволенню частково, а оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанцій скасуванню у частині поновлення позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі, та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у цій частині нового рішення.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 351 356 359 КАС України Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у цій справі в частині підстав скасування наказу про звільнення позивача змінити, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у цій справі в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року - скасувати.

Ухвалити у відповідній частині нове рішення про поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у справі №340/3801/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько ,

А.Г. Загороднюк,

Судді Верховного Суду