Історія справи

Постанова КАС ВП від 27.09.2023 року у справі №160/17664/22
Постанова КАС ВП від 27.09.2023 року у справі №160/17664/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 160/17664/22

провадження № К/990/21345/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Губської О. А., Єресько Л. О.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Семененка Я. В., суддів: Бишевської Н. А., Добродняк І. Ю.

І. Суть спору

1. У листопаді 2022 року Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), про визнання протиправним та скасування висновку від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-016101-с «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)».

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 20 жовтня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено: порушення абзацу другого частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) внаслідок здійснення поділу предмету закупівлі на частини; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), внаслідок неоприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016101-c англійською мовою; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір.

Позивач стверджує, що він не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема, щодо поділу предмета закупівлі, оскільки відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг, які є окремими юридичними особами, також є неврахованою передача виконавцю певного майна як частини потужностей харчоблоків закладів. Висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро. Позивач також вказує, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» були відсутні, оскільки останнім надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг, а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів. Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога стосовно здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-016101-с протиправним, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 09 грудня 2021 року Департаментом як замовником опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» 35200 штуки, очікуваною вартістю 1 557 217,6 грн., ID: UA-2021-12-09-016101-c.

4. Згідно з вказаним оголошення місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг вказано: Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 15 ДМР, вул. Дмитра Кедріна, буд. 53.

5. 28 грудня 2021 року згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій № UA-2021-12-09-016101-c ТОВ «Контракт Продрезерв 5» визнано переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6. Таким чином 10 січня 2022 року між позивачем та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» укладено договір № 15у про закупівлю послуг за публічні кошти.

7. Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05 вересня 2022 року та згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03 жовтня 2022 року № 43-з, відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ проведено моніторинг закупівлі Департаменту по предмету "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 35200 штуки"), очікуваною вартістю 1 557 217, 60 грн., за результатами якого складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016101-c від 20 жовтня 2022 року.

8. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту як замовника; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 09 грудня 2021 року зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника від 16 грудня 2021 року; звернення з вимогою щодо усунення порушення від 14 грудня 2021 року; відповідь замовника на звернення від 15 грудня 2021 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 28 грудня 2021 року; тендерну пропозицію ТОВ «Контракт Продрезерв 5»; протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22 грудня 2021 року № 1668; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 29 грудня 2021 року; договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 10 січня 2022 року № 15у; додаткову угоду до договору від 13 травня 2022 року № 1; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16 травня 2022 року; додаткову угоду до договору від 11 серпня 2022 року № 2; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11 серпня 2022 року; додаткову угоду до договору від 13 вересня 2022 року № 3; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15 вересня 2022 року; пояснення від 07 жовтня 2022 року, отримані від замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель; інформацію про проведення 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену замовником 09 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (інформацію про закупівлі опубліковано в електронній системі закупівель за номерами ІD: UA-2021-12-09-0020289-с, UA-2021-12-09-020224-с, UA-2021-12-09-020161-с, UA-2021-12-09-020113-с, UA-2021-12-09-020014-с, UA-2021-12-09-019810-с, UA-2021-12-09-019804-с, UA-2021-12-09-019745-с, UA-2021-12-09-019663-с, UA-2021-12-09-019651-с, UA-2021-12-09-019620-с, UA-2021-12-09-019609-с, UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-019542-с, UA-2021-12-09-019499-с, UA-2021-12-09-019487-с, UA-2021-12-09-019433-с, UA-2021-12-09-019396-с, UA-2021-12-09-019338-с, UA-2021-12-09-019315-с, UA-2021-12-09-019294-с, UA-2021-12-09-019290-с, UA-2021-12-09-019242-с, UA-2021-12-09-019227-с, UA-2021-12-09-019148-с, UA-2021-12-09-019123-с, UA-2021-12-09-019119-с, UA-2021-12-09-019077-с, UA-2021-12-09-019039-с, UA-2021-12-09-019025-с, UA-2021-12-09-018990-с, UA-2021-12-09-018907-с, UA-2021-12-09-018891-с, UA-2021-12-09-018888-с, UA-2021-12-09-018871-с, UA-2021-12-09-018801-с, UA-2021-12-09-018749-с, UA-2021-12-09-018676-с, UA-2021-12-09-018638-с, UA-2021-12-09-018630-с, UA-2021-12-09-018584-с, UA-2021-12-09-018461-с, UA-2021-12-09-018423-с, UA-2021-12-09-018215-с, UA-2021-12-09-018208-с, UA-2021-12-09-018099-с, UA-2021-09-018023-с, UA-2021-12-09-017945-с, UA-2021-12-09-017825-с, UA-2021-12-09-017732-с, UA-2021-12-09-017679-с, UA-2021-12-09-017610-с, UA-2021-12-09-017374-с, UA-2021-12-09-017249-с, UA-2021-12-09-017239-с, UA-2021-12-09-017136-с, UA-2021-12-09-017010-с, UA-2021-12-09-017002-с, UA-2021-12-09-016894-с, UA-2021-12-09-016792-с, UA-2021-12-09-016548-с, UA-2021-12-09-016509-с, UA-2021-12-09-016391-с, UA-2021-12-09-016291-с, UA-2021-12-09-015969-с, UA-2021-12-09-015783-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-015434-с, UA-2021-12-09-015189-с, UA-2021-12-09-015067-с, UA-2021-12-09-015008-с, UA-2021-12-09-014935-с, UA-2021-12-09-014929-с, UA-2021-12-09-014459-с, UA-2021-12-09-014352-с, UA-2021-12-09-014316-с, UA-2021-12-09-014130-с, UA-2021-12-09-014092-с, UA-2021-12-09-013921-с, UA-2021-12-09-013738-с, UA-2021-12-09-013704-с, UA-2021-12-09-013692-с, UA-2021-12-09-013608-с, UA-2021-12-09-013400-с, UA-2021-12-09-013280-с, UA-2021-12-09-013197-с, UA-2021-12-09-013037-с, UA-2021-12-09-012894-с, UA-2021-12-09-012892-с, UA-2021-12-09-012543-с, UA-2021-12-09-012217-с, UA-2021-12-09-011689-с, UA-2021-12-09-011324-с, UA-2021-12-09-011162-с, UA-2021-12-09-011159-с, UA-2021-12-09-010999-с, UA-2021-12-09-010848-с, UA-2021-12-09-010635-с, UA-2021-12-09-010438-с, UA-2021-12-09-010229-с, UA-2021-12-09-010225-с, UA-2021-12-09-010066-с, UA-2021-12-09-009336-с, UA-2021-12-09-008520-с, UA-2021-12-09-008207-с, UA-2021-12-09-008014-с, UA-2021-12-09-007695-с, UA-2021-12-09-007514-с, UA-2021-12-09-007296-с, UA-2021-12-09-007091-с, UA-2021-12-09-006861-с, UA-2021-12-09-006457-с, UA-2021-12-09-005856-с, UA-2021-12-09-005365-с, UA-2021-12-09-005273-с; інформацію щодо аналогічного договору за номером ID UA-2019-12-24-002351-b.

9. 03 жовтня 2022 року відповідачем на сайті Prozorro опубліковано повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID № UA-2021-12-09-016101-с, за результатом якого 20 жовтня 2022 року оприлюднено висновок, в якому зафіксовано порушення, які полягають у тому, що окрім оголошення про проведення відкритих торгів за номером: ID: UA-2021-12-09-016101-с замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150 794 058,20 гривень.

Таким чином, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-016101-с очікуваною вартістю 1 557 217,60 грн., замовником 09 грудня 2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Відповідно до абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-016101-с (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016101-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту Порядку № 1082 замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID UA-2021-12-09-016101-с англійською мовою.

За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5», у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір. Згідно з пунктом 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); за 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року та № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

10. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VІІІ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

11. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року в позові відмовлено.

12. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з імперативних правил визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок № 708) (пункти 3, 5 розділу І), згідно з якими замовник зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Суд першої інстанції вказав, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Таким чином суд першої інстанції, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, дійшов висновку про недодержання замовником умов формування предмету закупівлі, адже в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016101-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Разом з цим суд першої інстанції, встановивши, що переможець процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922-VІІІ внаслідок неподання ним як учасником додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації, а також ненадання відомостей про досвід надання працівниками аналогічних послуг, що впливає на зміст пропозиції, дійшов висновку, що у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. В оскаржуваному ж висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність, а відтак відсутні підстави для скасування висновку контролюючого органу з огляду на його правомірність.

13. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 27 квітня 2023 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року та прийняв постанову, якою позов задовольнив частково.

13.1. Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-016101-с, в частині визначеного способу усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором - визнав неправомірним та скасував.

13.2. В решті позову - відмовив.

14. Приймаючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості доводів органу державного фінансового контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

При цьому апеляційний суд вказав, що тендерна пропозиція учасника закупівлі формально не відповідала тендерній документації в частині встановленого замовником способу підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, однак орган державного фінансового контролю під час моніторингу процедури закупівлі.

Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказаний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень, який полягає у припиненні зобов`язань за договором, є непропорційним та необґрунтованим.

IV. Касаційне оскарження

15. Представник Західного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстав, передбаченмх пунктом 1 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Так, автор скарги посилається на неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, а саме щодо імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, який зобов`язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника через невідповідність його кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Стверджує, що під час моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-016101-с орган державного фінансового контролю встановив порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, про що зазначено як в описовій, так і в резолютивній частинах висновку.

16. Верховний Суд ухвалою від 29 червня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Західного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

20. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

21. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

22. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

23. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

24. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

26. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

27. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

28. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

29. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

30. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

31. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

32. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

33. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

34. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

35. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

36. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

37. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

38. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області згідно з наказом від 03 жовтня 2022 року № 43-з розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-016101-c (назва предмета закупівлі: "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 35200 штуки"), очікуваною вартістю 1 557 217, 60 грн, в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 20 жовтня 2022 року.

39. Так, відповідно до зазначеного висновку: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII; за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII.

40. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на здійснення замовником поділу предмета закупівлі на частини, що призвело до оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016101-c без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою, з огляду на загальну очікувану вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (з урахуванням проведення усіх 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену замовником 09 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель), яка станом на 09 грудня 2021 року становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Разом з цим замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5», з огляду на невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922-VIII.

Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); за 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Своєю чергою на виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, однак не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Варто зазначити, що сторони під час розгляду цієї справи, зокрема в суді першої інстанції, не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року.

41. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника припинити зобов`язання за договором.

42. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

43. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

44. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

45. Верховний Суд зауважує, що у цій справі позивач не оскаржив рішення апеляційного суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, а суд касаційної інстанції переглядає оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги контролюючого органу, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

46. Так, Третій апеляційний адміністративний суд своєю постановою, скасувавши рішення суду першої інстанції, якою відмовлено в позові, визнав неправомірним та скасував висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-016101-с в частині визначеного способу усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, з огляду на те, що вказаний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень, який полягає у припиненні зобов`язань за договором, є непропорційним та необґрунтованим.

47. З наведеного висновується, що як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, констатовано сам факт вчинення позивачем як замовником порушень законодавства у сфері публічних закупівель, з чим Верховний Суд в цілому погоджується, адже дійсно 09 грудня 2021 року позивач, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, фактично провів процедуру закупівлі № UА-2021-12-09-016101-с з порушеннями на початковому етапі.

Окрім того, як вже вище зазначалось, сторони під час розгляду цієї справи, зокрема в суді першої інстанції, не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року, про що йдеться мова в оскаржуваному висновку.

48. Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17 серпня 2022 року та від 15 червня 2023 року у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22 відповідно.

49. Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.

50. Приймаючи постанову, апеляційний суд в частині зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зазначив про непропорційність та необґрунтованість способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, у зв`язку з чим скасував спірний висновок контролюючого органу у вказаній частині.

51. Варто зазначити, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

52. Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

53. Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору .

54. Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

55. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року, від 10 листопада 2022 року, від 24 січня 2023 року, від 31 січня 2023 року та від 15 червня 2023 року у справах № 420/693/21, № 200/10092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21 та № 160/5101/22 відповідно.

56. Таким чином висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-016101-с є правомірним.

57. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

58. Третій апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

59. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 3 341 345 349 352 355 356 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі № 160/17664/22 скасувати.

3. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі № 160/17664/22 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. А. Губська

Л. О. Єресько