Історія справи

Ухвала КАС ВП від 19.09.2018 року у справі №820/1683/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року

м. Київ

справа № 820/1683/18

адміністративне провадження № К/9901/59640/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Калашнікової О. В.,

суддів: Соколова В. М., Шевцової Н. В.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 820/1683/18

за позовом Громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, треті особи - Основ'янський районний відділ у місті Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Головного управління міграційної служби України в місті Києві, про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії,

за касаційною скаргою громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року (суд у складі колегії: головуючого судді - Донець Л. О., суддів: Гуцала М. І., Мельнікової Л. В. ) та додаткову постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року (суд у складі колегії: головуючого судді - Донець Л. О., суддів: Гуцала М. І., Мельнікової Л. В. )

І РУХ СПРАВИ

1. У березні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, треті особа - Основ'янський районний відділ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Головне управління міграційної служби України в м. Києві, в якому просив суд:

1.1. визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нездійснення обміну посвідки позивачу на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.06.2003 року у зв'язку із досягненням 45-річного віку за заявою 20.02.2018 року;

1.2. зобов'язати відповідача здійснити обмін посвідки позивачу на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року у зв'язку з досягненням 45 - річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

2. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року позов задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо нездійснення обміну посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року позивачу у зв'язку із досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

Зобов'язано відповідача здійснити позивачу обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року у зв'язку із досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

3. Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області задоволено частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року скасовано в частині зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити громадянину В'єтнаму ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від
24.06.2003 року, у зв'язку із досягненням 45-річного віку за заявою від
20.02.2018 року.

В цій частині прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково.

Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від
20.02.2018 року про обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року, у зв'язку із досягненням 45-річного віку.

У задоволенні іншої частини позову - відмовлено.

В решті - рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року по справі № 820/1683/18 залишене без змін.

4. Додатковою постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року суд вирішив доповнити постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року по справі № 820/1683/18 абзацом наступного змісту:

"Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року по справі № 820/1683/18 скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення судових витрат у розмірі 3 125 (три тисячі сто двадцять п'ять)
грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

В цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про стягнення вказаної частини судових витрат - відмовити.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року по справі № 820/1683/18 - залишити без змін.

Стягнути з рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (61057, м. Харків, вул.

Римарська 24, код ЄДРПОУ 37764460) на користь громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНПП НОМЕР_3, АДРЕСА_1) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 1 687 (одна шістсот вісімдесят сім) грн. 50 коп.".

5. Не погоджуючись з такими рішеннями суду апеляційної інстанції, Громадянин В'єтнаму ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив їх скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції, а також стягнути на користь позивача витрати на правову допомогу, вчинені позивачем під час розгляду справи в судді апеляційної інстанції.

6. Верховний Суд Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Бевзенка В. М., суддів - Білоуса О. В., Данилевич Н. А. ухвалою від 18 вересня 2018 року відкрив провадження за касаційною скаргою Громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року та додаткову постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року.

7. В подальшому, у зв'язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Бевзенка В. М. розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі № 820/1683/18 (провадження №К/9901/59640/18).

8. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05 травня 2020 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної справи у складі: судді-доповідача - Калашнікової О. В., суддів - Шевцової Н. В, Губської О. А.

9. Представник Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

II ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Рішенням УГІРФО ГУМВС України в. м. Києві від 24.06.2003 року на підставі пункту 4 розділу V Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" позивача документовано тимчасовою посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року.

11. Відповідно до листа ГУДМС України у м. Києві № 8001.21.2-1961/80.2-18 від
24.01.2018 року, посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від
24.06.2003 року станом на 23.01.2018 року є дійсною. На 23.01.2018 року рішення про скасування даної посвідки не приймалось. Наказ ДМС України про скасування цієї посвідки не приймався.

12.20.02.2018 року позивач звернувся з письмовою заявою до Основ'янського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області на підставі п.9 Постанови КМУ №251 від 28.03.2012 року, в якій просив здійснити йому обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року у зв'язку із досягненням 45-річного віку.

Позивачем було надано усі документи, визначені законодавством та сплачено необхідні платежі, про що не заперечує відповідач.

13. Основ'янським в у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області заяву позивача про обмін посвідки на постійне проживання в Україні та документи було прийнято та надіслано до ГУ ДМС України в Харківській області.

14. Проте, відповідачем до теперішнього часу позивачу не надано копію рішення ГУДМС України в Харківській області, яке прийняте за результатами розгляду його заяви від 20.02.2017 року.

15.27.02.2018 року адвокат Вітер Н. В. на підставі договору про надання правничої допомоги № Д-6/18 від 15.01.2018 року звернулася до ГУДМС України в Харківській області із адвокатським запитом № АЗ-51/18, в якому просила:

1. Повідомити про прийняте ГУДМС України в Харківській області рішення за результатом розгляду заяви гр. В'єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 20.02.2018 року щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_4 від
24.06.2003 року.

2. Надати копію заяви щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні гр. В'єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 20.02.2018 року та зворотного боку з відміткою про прийнято рішення.

3. Підтвердити або спростувати факт оформлення (виготовлення) Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківський області нової посвідки на постійне проживання в Україні гр. В'єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з зазначенням номеру та дати оформлення (виготовлення) посвідки.

4. Вказати місце, дату та час для отримання гр. В'єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні.

16.03.03.2018 року адвокат Вітер М. В. за адвокатським запитом №АЗ-51/18 від
27.02.2018 року отримала від ГУ ДМС України в Харківській області лист №
6301.8.1- 3994/6301.8.1.1-18 від 02.02.2018 року, яким зазначено, що згідно обліків ГУ ДМС України значиться громадянин СРВ ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1.

Також у відповіді від 02.02.2018 року зазначено, що за повідомленням ГУДМС України в Харківській області необхідно відібрати пояснення щодо його підстав для подальшої подачі документів для скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Окрім того вказано, що у зв'язку із вищевказаним, матеріали справи щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні гр. В'єтнаму ОСОБА_1 були повернуті до Основ'янського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківський області без розгляду заяви.

ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17. Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем протиправно вчинено бездіяльність у здійсненні обміну позивачу посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року у зв'язку із досягненням 45-річного віку, яка виразилась у не прийнятті рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

18. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду першої інстанції в частині зобов'язання відповідача здійснити позивачу обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року у зв'язку із досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року, зазначив, що в даному випадку суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження відповідача. Відтак, належним способом захисту прав позивача, на думку апеляційного суду, буде зобов'язання відповідача прийняти рішення за результатами розгляду заяви позивача від 20.02.2018 року про обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року, в зв'язку з досягненням 45-річного віку.

19. Ухвалюючи додаткову постанову від 09 липня 2018 року по справі № 820/1683/18, Харківський апеляційний адміністративний суд виходив з того, що оскільки позовні вимоги задоволено частково, то суд апеляційної інстанції має змінити розподіл судових витрат.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

20. У касаційній скарзі касатор, із посиланням на практику Верховного Суду, вказав, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у відповідача дискреційних повноважень в частині прийняття рішення про обмін посвідки на постійне проживання в Україні.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

22. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла наступних висновків.

23. У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в України.

25. Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 затверджено Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

26. Відповідно до п. 2 вказаного Порядку, заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразки заяв та порядок їх розгляду визначаються МВС.

27. Згідно з п. п.9,11 вказаного Порядку, строк дії посвідки на постійне проживання не обмежується. Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25- і 45-річного віку.

28. За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

29. Пунктами 15,16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 визначено, що для обміну посвідки подаються: заява, зразок якої встановлюється МВС; паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; посвідка, що підлягає обміну; квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

30. Для обміну посвідки на постійне проживання в разі досягнення іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку подаються документи, зазначені у підпунктах 1-4 і 6 пункту 15 цього Порядку.

Зазначені документи іноземець та особа без громадянства подають не пізніше ніж через місяць після досягнення відповідного віку.

У разі коли досягнення відповідного віку тягне за собою обмін паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, документи для обміну посвідки подаються не пізніше ніж через місяць після отримання нового паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства.

Посвідка, обмін якої не проведено в зазначені строки, визнається недійсною.

31. Згідно з п. п. 17,18 вказаного вище Порядку, рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); інших випадках, передбачених законами.

32. Посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію".

33. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681 затверджено Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, згідно з п. 4.1 якого, обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

34. Пунктом 4.2 зазначеного тимчасового порядку, азом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

35. У відповідності до п. п. 4.3,4.4,4.5,4.6 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від
15.07.2013 № 681, у разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку документи, зазначені в підпункті 4 пункту 4.2 цього розділу, не подаються.

Прийняті до розгляду заяви обліковуються відповідно в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на постійне проживання або в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, де в графі "Примітки" робиться запис "Обмін".

Працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

36. Аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що після подачі заяви позивачем до територіального органу ДМС України заяви про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із досягнення нею 45-річного віку, за умови подачі визначених Тимчасовим порядком документів, Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником має бути прийнято рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки, протягом семи днів.

Рішення про відмову у видачі посвідки приймається за наявності підстав, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

37. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у своєму листі від 02.02.2018 року № 6301.8.1-3994/6301.8.1.1-18 у відповідь на адвокатський запит А3-51/18 від 27.02.2018 року відповідач зазначив, що за повідомленням ГУДМС України в Харківській області необхідно відібрати пояснення щодо підстав для подальшої подачі документів для скасування дозволу на імміграцію в Україну.

38. З цього приводу суди правильно зазначили, що порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень" від 26 грудня 2002 року № 1983, згідно з пунктом 21 якої дозвіл на імміграцію скасовується органом за місцем його видачі.

Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

39. Згідно п. 22,23 вказаного Порядку, для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу за місцем прийняття рішення про надання такого дозволу.

Державна міграційна служба, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

40. Зі змісту листа від 02.02.2018 року № 6301.8.1-3994/6301.8.1.1-18 вбачається, що матеріали справи щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні гр. В'єтнаму ОСОБА_1 були повернуті до Основ'янського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківський області без розгляду заяви.

41. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачем, в порушення норм чинного законодавства, не було прийнято рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки за поданою заявою позивача про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року. Вказане, в свою чергу, свідчить по вчинення відповідачем протиправної бездіяльності, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

42. В частині позовних вимог про зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні позивачу у зв'язку з досягненням 45-річного віку колегія суддів зазначає наступне.

43. Завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

44. Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

45. Водночас, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

46. Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

47. Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

48. Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

49. Таким чином, колегія суддів зазначає, що дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

50. Верховний Суд зауважує, що виникнення у майбутньому підстав для скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну, не виправдовує бездіяльності відповідача щодо своєчасного розгляду заяви.

51. У ході розгляду даної справи відповідачем не підтверджено наявність підстав для прийняття рішення про відмову ОСОБА_1 у видачі нової посвідки у зв'язку із досягнення ним 45-річного віку.

52. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що належним способом відновлення порушеного права позивача є зобов'язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року у зв'язку із досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

53. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі №815/6881/16, від 29 березня 2018 року у справі №816/303/16, від 13 червня 2018 року у справі №815/6768/15.

54. Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині позовних вимог про зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні позивачу у зв'язку з досягненням 45-річного віку.

55. Частиною 1 статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених Частиною 1 статті 352 КАС України межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

56. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку про наявність підстав для скасування постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року та залишення в силі рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року.

57. При цьому, оскільки додаткова постанова Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року є невід'ємною частиною постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року, то вона також підлягає скасуванню.

58. Стосовно доводів касатора про наявність підстав для задоволення заяви позивача про відшкодування витрат на правову допомогу, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

59. Судом апеляційної інстанції встановлено, що на підтвердження витрат з оплати правничої допомоги, наданої протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції, представником позивача надано: копію договору про надання правової допомоги № Д-6/18 від 15.01.2018 року, копію додаткової угоди №2 до договору про надання правової допомоги № Д-6/18 від 15.01.2018 року, копії квитанцій ПАТ КБ "ПриватБанк" про оплати послуг адвоката за договором від 22.06.2018 року, від
24.06.2018 року, від 02.07.2018 року; копію акту виконаних робіт від 09.07.2018 року до договору про надання правової допомоги № Д-6/18 від 15.01.2018 року; копію звіту про дебетових та кредитових операціях по рахунку адвоката Вітер Н. В.

60. Відповідно до ч.2, 3, 4, 5 ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

61. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

62. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

63. Відповідно до ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

64. Таким чином, вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, суд має враховувати складність справи, час витрачений адвокатом на виконання робіт, обсяг наданих послуг та ціну позову.

65. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат, про що зазначено в постанові Верховного Суду від
23.05.2018р. по справі № 61-3416св18.

66. Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з актом виконаних робіт, адвокатом відповідно до умов договору про надання правової допомоги № Д-6/18 здійснено: адвокатський запит А3-200/18 від 27.04.2018 року в сумі 400 грн. ; адвокатський запит А3-226/18 від 17.05.2018 року в сумі 400 грн. ; заява про ознайомлення з матеріалами справи 27.06.2018 року в сумі 300 грн. ; ознайомлення з матеріалами справи в сумі 500 грн. ; складення відзиву на апеляційну скаргу від
03.07.2018 року в сумі 2 500 грн. ; участь у судовому засіданні в сумі 400 грн.

67. Копіями квитанцій ПАТ КБ "ПриватБанк" від 22.06.2018 року, від 24.06.2018 року, від 02.07.2018 року та виписки по рахунку представника позивача Вітер Н. В. підтверджено внесення коштів позивачем ОСОБА_1 в рахунок оплати послуг адвоката, за договором №Д-6/18 від 15.01.2018 року та фактичне зарахування цих коштів.

68. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що надані позивачем документи, зокрема договір, акт виконаних робіт (надання послуг) не містять зазначення кількості часу, витраченого адвокатом на складання відзиву на апеляційну скаргу, підготовки адвокатських запитів, ознайомлення з матеріалами справи та участі у судовому засіданні.

69. Вказане також не спростовано касатором.

70. Таким чином, враховуючи категорію складності даної справи, ціну позову, об'єм наданих послуг, та відсутність детального опису наданої послуги і часу, витраченого адвокатом на виконання заявлених робіт щодо складання відзиву на апеляційну скаргу, підготовки адвокатських запитів, ознайомлення з матеріалами справи та участі у судовому засіданні, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що розмір витрат на правову допомогу, які позивач просить компенсувати, не є співрозмірним та пропорційним до предмету спору, у зв'язку з чим заява про відшкодування судових витрат не підлягає задоволенню.

71. Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

постановив:

1. Касаційну скаргу громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 - задовольнити.

2. Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року та додаткову постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2018 року по справі №820/1683/18 - скасувати.

3. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіО. В. Калашнікова В. М. Соколов Н. В. Шевцова