Передчасне ініціювання питання про накладення субсидіарної відповідальності

Законодавство України про банкрутство вже понад 20 років містить положення стосовно субсидіарної відповідальності.

Однак з практичного досвіду виникають сумніви щодо можливого фактичного стягнення грошових сум з засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника на підставі ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Правовідносини з покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності також регулюються частиною першою статті 215 ГК України, частиною третьою статті 215 ГК України, а також частиною першою статті 619 ЦК України.

Метою такого механізму є створення для кредиторів в межах справи про банкрутство додаткових гарантій захисту їх прав та законних інтересів та недопущення використання юридичної особи як інструменту безпідставного збагачення за чужий рахунок, відтак забезпечення стабільності функціонування ринку та фінансової дисципліни.

В розумінні ст. ст. 44, 61 та 65 КУзПБ, арбітражний керуючий зобовʼязаний провести аналіз фінансово-господарського стану боржника, виявити ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства.

Саме звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника складений у відповідності до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності є однією із підстав та важливим доказом для застосування ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Детальний аналіз ліквідатором фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.10.2019 у справі № 906/904/16, від 02.09.2020 у справі № 923/1494/15, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20)).

Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.10.2021 у справі № 914/3812/15, звернення ліквідатора до господарського суду про покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства є частиною принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі.

Оскільки частина друга статті 61 КУзПБ не визначає ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на винних осіб, саме детальний аналіз ліквідатором фінансового стану банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості перед кредиторами та сукупності правочинів, інших юридичних дій, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію банкрутства боржника, дасть змогу ліквідатору банкрута виявити ознаки доведення до банкрутства у діях засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника.

Такі правові висновки Верховного Суду формують вимогу для ліквідатора здійснювати дії, направлені на отримання, аналіз, дослідження документів банкрута, зокрема, банківських виписок, первинної документації тощо.

При цьому, дані документи можуть бути втрачені або навмисно приховані, знищені відповідальними особами боржника, на яких може бути покладено субсидіарну відповідальність в порядку, передбаченому КУзПБ.

Звʼязок з відповідальними особами боржника також може бути втрачено, повноваження можуть бути припиненими і встановити їх місце перебування для витребування необхідних документів і залучення до участі у справі є додатковим ускладненням.

Важливо також врахувати строки позовної давності щодо предʼявлення заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності. Оскільки перепони у отриманні необхідних документів, їх витребуванні для аналізу і встановленні протиправних дій/бездіяльності відповідальних осіб, заміна арбітражних керуючих у справі може призвести до застосування судом строків позовної давності в порядку, передбаченому Цивільним кодексом України.

Читайте статтю: Банкрутство фізичних осіб: вплив війни на процедуру. Судова практика

Щодо правил обчислення позовної давності КГС ВС зазначив, що ухвалення господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом є тією обставиною, яка свідчить, що ліквідатор довідався або міг довідатися про наявність ознак доведення до банкрутства юридичної особи – боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії. Детальніше з текстом постанови КГС ВС від 14.09.2021 у справі № 923/719/17.

Не дивлячись на те, що в ч. 2 ст. 61 КУзПБ зазначено саме право ліквідатора заявити вимоги до таких осіб, згідно з абз. 11 ч. 1 ст. 65 КУзПБ обов’язком ліквідатора є здійснення всієї повноти дій, спрямованих на виявлення та повернення активів боржника.

Оскільки стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси, то це прямий обовʼязок арбітражного керуючого предʼявити вимоги до засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника у разі виявлення ознак доведення боржника до банкрутства.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 КУзПБ обов'язковою складовою для настання субсидіарної відповідальності є доведенням боржника до банкрутства, тобто обов'язковою умовою висунення субсидіарних вимог у процедурі банкрутства є те, що їх стягують лише у випадку підтвердження факту доведення до банкрутства. Іншої підстави для застосування субсидіарної відповідальності законом не передбачено.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів (по факту, призвели до банкрутства).

Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об'єктивну сторону такого правопорушення. Тому при вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб'єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема:

1) вчинення суб'єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб'єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов'язаннях;

3) прийняття суб'єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.

Суб`єктами правопорушення є особи визначені частиною другою статті 61 КУзПБ.

Тлумачення положень частини другої статті 61 КУзПБ із застосуванням філологічного, системного та телеологічного (цільового) способів її інтерпретації свідчить, що у ній закріплено припис згідно з яким суб`єктами субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є: 1) засновники (учасники, акціонери); 2) керівники боржника; 3) інші особи, які мають право давати обов'язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії.

До третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства частини другої статті 61 КУзПБ відносяться будь-які особи, наслідком дій або бездіяльності яких стало банкрутство юридичної особи (висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16).

Суб'єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб'єкта правопорушення).

Отже субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.

Читайте статтю: Як покласти на власника та керівника борги збанкрутілого підприємства?

Практичний досвід призвів до виникнення питань, які не врегульовані КУзПБ та ГПК України, але постійно виникають при розгляді судових справ:

1. Заява про покладення субсидіарної відповідальності в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ має розглядатись в межах справи про банкрутство чи в основній справі про банкрутство;

2. коли арбітражний керуючий дійсно має подати дану заяву задля отримання задовільного рішення суду, якщо доказова база підтверджує всі підстави для покладення такої відповідальності;

3. чому покладення субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями боржника внаслідок доведення до банкрутства є передчасним із-за того, що не встановлений розмір вимог (наприклад, ліквідаційна маса повністю не сформована у звʼязку із невідомим місцезнаходженням майна боржника або перебуванням у розшуку даного майна і не списання його з балансу банкрута).

З огляду на відсутність врегулювання порядку, який мав би містити умови, підстави, обставини застосування ч. 2 ст. 61 КУзПБ, регулярно виникають пропозиції для внесення змін до КУзПБ.

Ст. 7 КУзПБ не передбачено чи має розглядатись заява про покладення субсидіарної відповідальності в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ в межах справи про банкрутство. Аналізуючи судові рішення, господарські суди ніяким чином не обґрунтовують відкриття в межах справи про банкрутство окремого провадження для розгляду даної заяви.

Керуючись нормами ГПК України, вважаємо, що заява в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ немає ознак позовної заяви, оскільки:

• відсутній позивач (заява, яка подається арбітражним керуючим - це його прямий обовʼязок, який спрямований на захист прав та інтересів як боржника так і кредиторів, а не своїх);

• неможливо встановити вид вимоги (так як стягнення коштів вказує на майнову вимогу, при цьому такі вимоги на користь боржника, а не арбітражного керуючого);

• не передбачено судовий збір за подання такої заяви.

Із-за вибору судом варіанту прийняття такої заяви до розгляду залежить також коло учасників справи, так як вже сформована практика, що учасниками справи позовного провадження в межах справи про банкрутство є позивач і відповідач, а не всі учасники провадження справи про банкрутство, визначені ст. 1 КУзПБ (Постанова КГС ВС від 26 квітня 2023 року у справі № 914/2441/15 (914/841/22).

Заява про покладення субсидіарної відповідальності все ж таки впливає на права та інтереси кредиторів, до того ж вони зможуть брати участь у розгляді даної заяви. Так кредитори мають господарські правовідносини з боржником і можуть підтвердити дії/бездіяльність представницьких органів боржника (субсидіарних відповідачів) на час укладання таких правочинів.

З приводу моменту подачі заяви та встановлення підстав для застосування ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Так, у підсумковому засіданні господарський суд, ухвалюючи постанову про визнання боржника банкрутом та перехід в ліквідаційну процедуру, досліджуючи зібрані арбітражним керуючим докази та наявний аналіз фінансово-господарського стану боржника, який містить підтвердження та встановлений факт доведення до банкрутства, може вже встановити підстави для застосування ч. 2 ст. 61 КузПБ.

Сам факт того, що засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника винні у доведенні боржника до банкрутства вже передбачає покладення на них субсидіарної відповідальності за зобовʼязаннями боржника.

При цьому встановити склад правопорушення можливо вже на момент проведення підсумкового засідання.

Ті обставини, що майно банкрута не знайдено, ліквідаційна маса ще не сформована, а комітетом кредиторів не прийнято рішення про списання даного майна з балансу банкрута, не є обставинами, які не дозволяють застосувати негативні наслідки до відповідальних осіб та притягнення їх до субсидіарної відповідальності за зобовʼязаннями боржника.

Такий механізм є гарантією і спрямований задля задоволення вимог перед кредиторами, які зазнали збитків внаслідок недобросовісних дій з боку субсидіарних відповідачів.

Так як розмір субсидіарної відповідальності кореспондує з наслідками доведення до банкрутства - на особу, яка позбавила боржника можливості розрахуватися з кредиторськими вимогами, покладається обов`язок зробити це рівно в тій частині, в якій з її вини втратив можливість це зробити боржник.

Отже, ліквідатор вже враховуючи, що в постанові про визнання боржника банкрутом міститься встановлений факт покладення субсидіарної відповідальності, в результаті погашення кредиторських вимог може визначити чіткий розмір коштів, який з вини субсидіарних відповідачів втратили кредитори.

Уповноважені особи боржника знають можливі негативні ризики своїх намірів, дій та бездіяльності і законодавством передбачено, що такі особи можуть нести субсидіарну відповідальність. Отже, вони усвідомлено, наперед знаючи про такі ризики, свавільно зловживають своїми повноваженнями.

Натомість, відсутність нормативного чіткого порядку, умов, підстав та обставин для можливого застосування ч. 2 ст. 61 КУзПБ призводить до уникнення таких осіб від відповідальності, навіть якщо вони не беруть участі у розгляді справи чи ігнорують вимоги арбітражного керуючого та суду.

Така негативна практика сформована внаслідок того, що господарські суди в межах дискреційних повноважень по різному визначають обʼєктивну сторону правопорушення, які мали б підтверджувати причинно-наслідковий звʼязок між діями таких осіб та самого факту доведення до банкрутства.

Неврегульовані питання з боку законодавця призвели до того, що Верховний Суд сформував свою правову позицію, яка позбавляє ліквідатора можливості своєчасно сформувати ліквідаційну масу за рахунок покладення на відповідальних осіб субсидіарної відповідальності.

Ліквідатор подає дану заяву лише виключно у ліквідаційній процедурі, в зв`язку з тим, що пред'явити таку вимогу можна лише після вчинення усієї повноти дій спрямованих на виявлення та реалізацію активів боржника. Якщо після реалізації коштів недостатньо для задоволення вимог кредиторів, у ліквідатора виникає право на пред'явлення субсидіарної вимоги, виключно з наявністю такого права пов'язаний розмір субсидіарної вимоги (постанова ВС від 20.03.2019 року у справі №5024/980/2011).

Ліквідатор подає таку заяву лише після реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами (Постанова ВС від 30.10.2019 року в справі №906/904/16).

Ліквідатор для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора в ліквідаційній процедурі подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше, ніж після завершення реалізації об'єктів ліквідаційної маси і розрахунків з кредиторами на підставі здійснення такої реалізації в ліквідаційній процедурі за неповного погашення кредиторської заборгованості банкрута (Постанова Верховного Суду від 30.10.2019 р. у справі №906/904/16.

Визначальним у застосуванні цієї відповідальності з урахуванням правової конструкції ч. 2 ст. 61 КУзПБ є використання особою належних їй суб’єктивних прав на шкоду інтересам боржника та кредиторів, що призвело до неплатоспроможності боржника, а не спростування правомірності прийнятих нею рішень, вчинених дій та правочинів тощо. (Така позиція зазначена в тексті постанови КГС ВС від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16).

Натомість вважаємо, що законодавчі нововведення можуть позитивно вплинути на практичну реалізацію гарантії, що передбачена ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

По-перше, сама умова, що субсидіарна відповідальність за зобовʼязаннями боржника може бути покладена у разі недостатності майна боржника є підставою для застосування її на момент визнання боржника банкрутом.

По-друге, факт того, що боржника визнано банкрутом і відбувається перехід до ліквідаційної процедури вже вказує на те, що активів боржника недостатньо для погашення кредиторських вимог і відновлення свого фінансового становища.

Тому якщо в постанові про визнання боржника банкрутом буде встановлено наявність підстав для покладення субсидіарної відповідальності за ч. 2 ст. 61 КУзПБ, ліквідатор після вчинення усієї повноти дій додатково зможе звернутись до господарського суду з визначеним розміром вимог до субсидіарних відповідачів.

По-третє, з практичного досвіду ліквідаційна процедура триває більше встановленого КУзПБ строку, а повноваження ліквідатора не завжди виконує лише один і той самий арбітражний керуючий. Тому саме в процедурі розпорядження майном є можливість отримати, витребувати всю внутрішню документацію боржника, встановити відповідальних осіб, причинно-наслідковий звʼязок, встановити докази і підтвердження стосовно визначення всіх складових правопорушення для покладення субсидіарної відповідальності.

При встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності буде враховуватись, зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб'єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків.

Аналізуючи доводи та надавши оцінку доказам, суд одразу зможе встановити за актуальними датами всі необхідні обставини справи. Крім того, аналіз фінансово-господарського стану боржника також буде актуальним для встановлення факту наявності чи відсутності ознак доведення до банкрутства.

Час, що минув з дати припинення повноважень суб'єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об'єктивної сторони правопорушення, але зазвичай враховується судами та покладається в основу відмови в задоволенні заяви ліквідатора.

Новопризначений ліквідатор, як правило, не може отримати внутрішню господарську документацію боржника чи за строком зберігання такої документації, або у звʼязку з відсутністю звʼязку з відповідальною особою, повноваження якої вже припинено, втратою документів розпорядником майна чи попереднім ліквідатором.

До того ж фінансові показники (баланси), які надаються податковим органом на запит арбітражного керуючого є неактуальними, внаслідок чого аналіз фінансово-господарського стану боржника не може охоплювати необхідний проміжок часу. Суд завжди зможе на це послатися для відмови у задоволенні заяви, поданої в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Часто для відмови у задоволенні заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на відповідальних осіб є на думку господарського суду передчасність її подачі, зокрема, у звʼязку з тим, що рухоме майно боржника перебуває в розшуку значний час і досі не виявлено.

Такі висновки спровоковані некоректністю умови, передбаченою абз. 2 ч. 2 ст. 61 КУзПБ, а саме: у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов’язаннями.

Слід зауважити, що введення ліквідаційної процедури і визнання боржника банкрутом вже передбачає, що боржник є неплатоспроможним та не може виконати зобовʼязання перед контрагентами, податковими органами тощо. Така неплатоспроможність боржника і неможливість виконати зобовʼязання внаслідок дій/бездіяльності відповідальних осіб повинна гарантуватися субсидіарною відповідальністю керівних органів та засновників боржника.

Факт наявності майна у боржника не може бути підставою для звільнення від відповідальності осіб за їх недобросовісні дії/бездіяльність, які в свою чергу підривають довіру до юридичної особи, стосовно якої вони приймають або приймали рішення щодо управління.

За наявності такого сумнівного контрагента, негативними наслідками є ризики для бізнесу і економіки країни в цілому.

Крім того, майна боржника або його вартості може бути недостатньо для задоволення всіх кредиторських вимог і відновлення платоспроможності юридичної особи, що фактично виводить її з ринку.

Розшук рухомого майна боржника може бути лише формальним підтвердженням виконання принципу повноти дій ліквідатора, який не дасть ніяких результатів, але який тим самим позбавляє ліквідатора реалізувати право на застосування субсидіарної відповідальності, передбаченої КУзПБ.

Всі ці негативні обставини сприяють тому, щоб господарський суд мав підстави для відмови у задоволенні заяви ліквідатора, яка в свою чергу спрямована на формування ліквідаційної маси та задоволення кредиторських вимог, що також підтверджує вчинення ліквідатором повноту всіх дій, спрямованих на виявлення та реалізацію активів боржника.

Крім того, виконуючи свої зобовʼязання, арбітражні керуючі вже підходять до виконання своїх повноважень з ентузіазмом, чим провокують інтенсивний розвиток практики, і господарські суди вимушені на власний розсуд надавати правову оцінку таким правовідносинам за відсутності чіткої регламентації.

Цікавими з даного питання є також наступні справи:

1. справа № 902/1068/20, в якій розглядається заява ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства на керівника та засновника боржника, брата керівника та засновника боржника, дружини брата керівника та засновника боржника, іншого фермерського господарства.

Наразі дана заява ще судом не розглянута та відсутні правові висновки, які б могли бути підставою для аналізу.

1. справа № 910/3191/20, під час розгляду якої встановлено, що 27 січня 2023 р. протоколом засідання комітету кредиторів оформлено рішення, яким погоджено умови продажу дебіторської заборгованості, яка складається з грошових коштів для стягнення з фізичної особи як субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства.

Так, ухвалою від 21.06.2022 суд задовольнив заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності, на виконання якої було видано судовий наказ. І 30.03.2023 було оприлюдено аукціон ID:BRD001-UA-20230330-11003 з продажу такої дебіторської заборгованості.

1. справа № 910/6614/20, в якій прийнято ухвалу щодо одночасного розгляду вимоги ліквідатора щодо шести осіб: колишніх керівників боржника, учасників товариства, іншої юридичної особи.

Таку заяву ухвалою від 13.02.2023 було задоволено частково, постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2023 р. частково скасовано, а в іншій залишено без змін.

Судом апеляційної інстанції фактично скасовано покладення субсидіарної відповідальності на всіх шістьох осіб.

З огляду на вищевикладене, юридична спільнота потребує внесення змін до законодавства України з процедур банкрутства та уникнення свавільного застосування і трактування норм права, які регулюють дані правовідносини.

Крім того, судова гілка влади не є нормотворчою, натомість арбітражні керуючі вимушені посилатись на правову думку суддів з метою належного виконання вимог КУзПБ.

Однак, дана думка може бути абсолютно протилежна з тих самих питань, змінюватись з часом і, на жаль, відслідковувати всю судову практику і сформовану суддівську позицію є не тим самим, що знати закон.

Автори статті: адвокат Юридичної компанії "САЙКОМ" Анастасія Повелько та партнер Юридичної компанії "САЙКОМ" Ілля Комлик