Застеріг, позичив, задовольнив: іпотечне застереження, як ефективний засіб проти недобросовісності боржників.

Будь-яке зобов’язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості – так вимагає Цивільний кодекс у загальних положеннях, а національні суди часто використовують подібну позицію у своїх висновках. Однак, практика регулювання спорів у сфері позики майорить численними проблемами: сторони не лише банально ігнорують умови договорів, але й обирають неефективні методи забезпечення виконання таких угод.

Закон України «Про іпотеку» в статті 33 передбачає право іпотекодержателя на задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання чи неналежного виконання основних зобов’язань боржником (іпотекодавцем).

Законом передбачено два шляхи звернення стягнення: судовий та позасудовий.

У випадку задоволення позову в судовому порядку в рішенні зазначаються всі вимоги та їхній обсяг, заходи зі збереження предмета іпотеки, спосіб його реалізації, а також вимоги інших кредиторів (за наявності). Водночас, суд за заявою іпотекодержателя може винести й рішення щодо виселення мешканців (у разі, якщо в іпотеку передані житловий будинок чи житлове приміщення), проте в цьому питанні є певні особливості. Так, Верховний Суд дотримується позиції, що виселення колишніх власників квартири можливе лише за умови, коли така квартира чи будинок були придбані за кредитні кошти, а от якщо вона виступала лише як забезпечення – то виселення можливе лише за надання іншого жилого приміщення.

Однак, зважаючи на те, що судовий спір може затягнутися на роки, усе частіше сторони обирають позасудовий шлях задоволення вимог іпотекодержателя.

Перевагою такого методу є можливість передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або ж продаж іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки третій особі – без звернення до суду, що значно скорочує строки та витрати, пов’язані зі зверненням стягнення. Зазвичай це здійснюється за окремим договором про задоволення вимог іпотекодержателя або ж на підставі так званого «іпотечного застереження», що міститься в договорі іпотеки (яке прирівнюється до договору про задоволення вимог) – і в цій статті ми проаналізуємо саме таке застереження як механізм захисту прав іпотекодержателя.

Читайте статтю: Захист іпотечного майна боржників, або як ВС поступово закриває всі можливі варіанти ухилитися від виконання зобо'язань

Ще один козир застосування позасудового способу – це можливість задоволення своїх вимог після закінчення строків позовної давності. І хоч така позиція на сьогодні є досить суперечливою, однак, поки Верховний Суд вважає, що зі спливом строків позовної давності зобов’язання не припиняється – кредитор має право в порядку, передбаченому договором, задовольнити свої вимоги за рахунок іпотечного майна, – що неможливо зробити в судовий спосіб.

Іпотечне застереження, як таке, цілком може бути самостійним предметом для вирішення спорів. І, що найважливіше – є гарною можливістю досить швидкого врегулювання ймовірного спору ще на стадії укладення договору, або під час внесення змін до нього. Однак, слід приділити особливу увагу змісту такого застереження, передбачивши вирішення всіх можливих проблем, а також чітко визначивши алгоритм дій у разі порушення договору боржником.

Так, законодавство передбачає два способи задоволення вимог за таким застереженням, а саме шляхом:

- передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання;

- продажу іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі за договором купівлі-продажу.

Закон вимагає, щоб в іпотечному застереженні був чітко зазначений можливий спосіб звернення стягнення. При цьому, за наявності в такому застереженні декількох варіантів звернення – право обрання одного з них залишається саме за іпотекодержателем. Тому, якщо ви плануєте укласти подібний договір як іпотекодержатель – очевидно, що у ваших інтересах передбачити в застереженні можливість самостійно обрати один із вищезазначених способів.

Окрім того, закон вимагає в застереженні зазначити:

- умови, у разі настання яких іпотекодержатель може використати своє право на позасудове стягнення;

- порядок визначення вартості, за якою іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки, або порядок визначення ціни, за якою буде реалізовано предмет іпотеки іпотекодержателем (забігаючи наперед, зазначу, що положення ст. 37 Закону «Про іпотеку» імперативно визначають таку вартість на рівні не нижчому, ніж буде визначена суб’єктом оціночної діяльності на момент звернення стягнення – тому в цій частині сторони не мають повної свободи, а отже, проведення оцінки є обов’язковим. Водночас, ст. 38 того ж закону надає можливість сторонам визначити вартість продажу майна за домовленістю, але на рівні, не нижчому за звичайні ціни);

- прийнятні та належні способи обміну повідомленнями між сторонами договору.

Розглянемо порядок дій у випадку, якщо порушення зобов’язання вже сталося.

Перше, що необхідно зробити – це направити вимогу про усунення порушень. Так, згідно зі ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» кредитор (іпотекодержатель) зобов’язаний надіслати іпотекодавцю та боржнику, якщо він відмінний від іпотекодавця, вимогу про усунення порушень. У такому документі викладається суть порушення, вимога про його усунення та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її незадоволення впродовж періоду, який не може бути меншим за 30 днів.

Тобто, іпотекодержатель набуває права скористатися позасудовим способом звернення стягнення не раніше, ніж на 31 день із моменту отримання боржником вимоги.

Аналізуючи судову практику щодо оспорювання правочинів, здійснених у порядку задоволення вимог іпотекодержателя, можна дійти висновку, що більшість із них обумовлені саме порушенням процедури, у тому числі неотриманням поштової кореспонденції. Тому, для нівелювання можливості спору сторонам рекомендовано зазначати в договорі іпотеки саме ті адреси, на які будуть надсилатися офіційні документи – для того, щоб таке повідомлення вважалося здійсненим належним чином, а під час направлення вимог було можливо визначати строк з врахування тривалості поштового обороту.

Щодо визначення, що у випадку повернення такої вимоги без вручення на адресу відправника – адресат буде вважатися повідомленим днем повернення такого відправлення (аналогічні норми зараз застосовуються і в Податковому кодексі України) – то така можливість є спірною, однак її можна зазначити в договорі як застереження на «крайній випадок», якщо особа ухилятиметься від отримання кореспонденції.

Як правило, на цій стадії іпотекодавець уже має визначитись, яким із двох способів він бажає задовольнити свої вимоги.

Передача іпотекодержателю прав на предмет іпотеки

Реєстрація права власності за іпотекодержателем може бути проведена або державним реєстратором, або ж нотаріусом, що виконує функції такого реєстратора.

У цьому випадку необхідно чітко дотримуватися не тільки положень іпотечного договору, Закону України «Про Іпотеку» й Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», але й п. 61 «Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», яке затверджено Постановою КМУ № 553 від 23.08.2016р.

Так, державному реєстратору подається серед іншого:

1. Договір про задоволення вимог, або договір іпотеки з відповідним застереженням;
2. Копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;
3. Документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя в разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі;
4. Заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Наявність зареєстрованої заборони на відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших обтяжень на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови в державній реєстрації права власності за іпотекодержателем, однак, останнє твердження відноситься лише до фінансових установ (п. 7 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»), а тому, у випадку, якщо на майно накладено арешт – він буде суттєвою перепоною іпотекодержателю, що не є фінансовою установою, для задоволення його прав.

Продаж іпотекодержателем предмета іпотеки третій особі

Оскільки мова йде про нерухомість, то такий договір потребує обов’язкового нотаріального посвідчення.

Іпотекодержатель зобов’язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. При цьому, у такому повідомленні повинно бути зазначено ціну, за якою такий предмет іпотеки буде реалізовано, попередню дату та місце укладення договору.

Іпотекодержатель вправі укласти такий договір від власного імені у випадку, якщо впродовж 30-денного строку з дня отримання повідомлення про продаж предмета іпотеки особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, письмово не повідомила іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки, або якщо особа, що висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється чи з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку.

Як уже зазначалося раніше, продаж здійснюється за ціною, що буде не нижче звичайних цін.

Слід також окреслити, що у випадку продажу предмета іпотеки іпотекодержателем відповідно до іпотечного застереження нотаріусу подається саме договір іпотеки (чи договір про задоволення вимог), а от правовстановлюючі документи на об’єкт нерухомості – не подаються.

Звертаючи стягнення на предмет іпотеки згідно з застереженням слід пам’ятати, що відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону «Про іпотеку» після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання основного зобов’язання боржником є недійсними. Щоправда, це стосується випадків, якщо зобов’язання забезпечено одним предметом іпотеки або стягнення звернуто на все майно, що передавалося в іпотеку. При цьому, Верховний Суд у постановах від 11.04.2018р. у справі №761/17280/16-ц та від 14.11.2018 р. у справі №910/2535/18, по суті, нівелює це правило, зазначивши, що: «звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо сума, одержана від реалізації предмета іпотеки, не покриває вимоги іпотекодержателя, не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін та не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов'язання, а також не позбавляє кредитора права на отримання відповідних сум». Тобто, якщо стягнення з предмету іпотеки не покриває заборгованість у повному обсязі, кредитор може стягнути решту суми з боржника. Однак, зважаючи все таки на пряму норму закону та непоодинокі випадки зміни позиції самим Верховним Судом, я б рекомендував зважити всі ризики, усі «за» та «проти» перед застосуванням позасудового задоволення вимог у випадках, якщо вартість предмета іпотеки не здатна покрити весь борг.

Ще однією проблемою застосування такого способу забезпечення, у випадках іпотеки житлової нерухомості, є необхідність примусового виселення мешканців, а отже, треба зважати на позицію Верховного Суду, про яку вже йшлося на початку цієї статті.

Підсумовуючи все вищесказане, варто зазначити, що можливість позасудового задоволення вимог іпотекодержателя не тільки дозволяє зберегти час, але й дисциплінує позичальників, проте, як під час укладення договору, так і під час реалізації свого права іпотекодержателя необхідно зважати на усі наявні ризики та чітко дотримуватися приписів чинного законодавства.

Автор статті: Ющенко Олексій

керівник корпоративної практики, адвокат АО «КФ«ДОМІНАНТА»