Якщо наявність та/або добровільність згоди володільця на огляд ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію (ВС ККС справа № 175/1261/18 від 04.11.2021 р.)

Цікавий висновок ВС ККС щодо дотримання принципу безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Фабула судового акту: За вироком районного суду Дніпропетровської області особу було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним за іншим вироком визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Особу засуджено за те, що він назбирав рослини конопель, які визначив для себе як наркотичний засіб, і незаконно перевіз їх за місцем свого проживання на, де незаконно зберігав без мети збуту. Потім він незаконно перевіз наркотичний засіб до ТРЦ де біля входу до магазину «Цитрус» був зупинений працівниками поліції для складання протоколу за ч. 2 ст. 178 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з розпиванням пива у заборонених законом місцях.

У подальшому він добровільно дістав із кишені свого пальта і видав працівникам поліції поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що виявилася - канабісом (в перерахунку на висушену речовину 46,552 г), який він, вчиняючи злочин, повторно незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.

Однак, апеляційним судом, вирок районного суду скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК Україниу зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Сторона обвинувачення подала касаційну скаргу, де стверджувала про порушення принципу безпосередності дослідження доказів судом.

ВС ККС задовольнив касаційну скаргу сторони обвинувачення та призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції. ВС ККС зазначив:

У правовій позиції, викладеної в постанові від 21 січня 2016 року (справа №5-249кс16), Верховний Суд України зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути враховані при постановленні судового рішення судом, а судове рішення відповідно до ст. 370 цього Кодексу не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно із ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни підлягає скасуванню.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінка, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов`язковим.

Отже у цій справі: З матеріалів провадження видно, що апеляційний суд, дійшовши до висновку про необхідність встановлення певних фактів у кримінальному провадженні, не забезпечив у повному обсязі дослідження всіх доказів щодо цих фактів. Як убачається зі звукозапису судового засідання, дослідження апеляційним судом доказів відбувалося з 11:25:46 до 11:29:07, тобто менш ніж чотири хвилини, при цьому обвинуваченого допитано не було, а надано слово в судових дебатах та останнє слово, тобто пояснення він також надавав менше хвилини.

Саме такий час знадобився апеляційному суду, щоб установити протилежні обставини, ніж було установлено в суді першої інстанції, переоцінити наявні докази та з`ясувати, що надана особі згода на проведення огляду пакунка, який він видав зі своєї кишені, не була добровільною.

Таким чином, апеляційний суд фактично не допитав обвинуваченого та свідків, не дослідив додатку до протоколу огляду, а саме відеозапису вказаної слідчої дії. Інші докази досліджено апеляційним судом поверхнево та неповно.

Касаційний кримінальний суд при попередньому касаційному розгляді цього ж провадження вже вказав, що запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі дозволу за підписом обвинуваченого, має бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції. Якщо наявність та/або добровільність згоди володільця на огляд ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію. Однак вказаних обставин судом досліджено також не було.

Отже, апеляційний розгляд у кримінальному провадженні щодо було здійснено формально, закріплених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Аналізуйте судовий акт:

ВС роз’яснив, які обставини має дослідити суд, щоб встановити у обвинуваченого умисел на збут наркотичних засобів (ВС/ККС у справі № 203/337/19 від 07.04.2021);

Освідування особи має проводитись ВИКЛЮЧНО за постановою прокурора (ВС/ККС у справі № 127/3712/17 від 19.03.2020);

Вирок є законним оскільки органи досудового розслідування під час здійснення контрольної закупки діяли в основному у пасивний спосіб і не провокували до збуту наркотичного засобу (ВС/ККС, № 629/4448/17,22.08.19);

Наркотичні засоби та психотропні речовини є різними предметами злочинних посягань і ототожнювати їх неможливо, оскільки це вказує на неконкретність пред'явленого обвинувачення (справа №364/771/17).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 175/1261/18

провадження № 51-3584км20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча Стефанів Н.С.,

судді: Король В.В.,

Лагнюк М.М.,

секретар судового засідання Безкровний С.О.,

учасники судового провадження:

прокурор Круценко Т.В.,

особа, кримінальне провадження

стосовно якої закрито ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

захисник Довгаль С.М. (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів, які брали участь у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12018040440000309, стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівці Павлоградського району Дніпропетровської області, проживає в АДРЕСА_1 ),

кримінальне провадження за обвинуваченням якого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України),закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які її подали

У касаційних скаргах прокурори, які брали участь у розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, виклали вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурори мотивують тим, що при постановленні ухвали допущено порушення вимог ч. 3 ст. 374, статей 370 412 419 КПК України, ухвала є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та суперечить усталеній судовій практиці.

Посилаються на те, що апеляційний суд порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін, не дослідивши всю сукупність доказів та надавши їм протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції. Висновок апеляційного суду про наявність підстав для закриття провадження за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України ґрунтується на припущеннях, упередженому, неповному та необ`єктивному дослідженні лише частини доказів. Ухвала не містить всебічного, повного та системного аналізу фактичних обставин та доказів в їх сукупності, у тому числі не досліджено і не дано оцінки відеозапису до протоколу огляду, показанням понятих, свідків - працівників поліції та самого обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про те, що він добровільно надав згоду на огляд.

Стверджують, що висновок суду апеляційної інстанції про визнання протоколу огляду від 23 березня 2018 року недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд у цьому провадженні є неправильним.

Так, відповідно до правового висновку, зробленого Касаційним кримінальним судом у цьому ж провадженні при попередньому касаційному розгляді (постанова від 24 лютого 2021 року), огляд місця події проводиться за наявності підстав, якими слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Проте підставою для проведення огляду у цьому конкретному випадку було повідомлення самим ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення про наявність у нього особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, тобто інформація про вчинення кримінального правопорушення надійшла від самого правопорушника. Ця інформація в подальшому зафіксована у вигляді рапорту оперуповноваженого поліції та слугувала підставою для подальшого проведення огляду за письмовою згодою самого ОСОБА_1 .

Вважають, що огляд проведено відповідно до вимог закону, за участі двох понятих та при відеофіксації, ОСОБА_1 добровільно видав з кишені пальта пакет з речовиною, яка згідно з висновком експерта є наркотичним засобом, тоді як працівники поліції жодних активних дій не вчиняли. Протокол затримання не складався, проте факт затримання може встановлюватися не лише відповідним протоколом, але й іншими засобами доказування. Такі обставини провадження відповідають правовим позиціям Касаційного кримінального суду, викладеним у постановах Касаційного кримінального суду (провадження № 51-3781км20, № 51-2172км19), в яких касаційні скарги сторони захисту залишено без задоволення.

Указують, що апеляційний суд не надав відповідей на всі питання, наведені в апеляційній скарзі захисника.

Зазначають, що на порушення ч. 5 ст. 27, ст. 107 КПК України апеляційний суд не здійснив проголошення повного тексту ухвали із застосуванням технічних засобів, що призвело до невідповідності змісту аудіозапису матеріалам провадження.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він влітку 2017 року, більш точного часу не встановлено, у різних не встановлених слідством місцях у м. Дніпрі назбирав рослини конопель, які визначив для себе як наркотичний засіб, і незаконно перевіз їх за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де повторно незаконно зберігав без мети збуту.

23 березня 2018 року близько 09:00 він незаконно перевіз наркотичний засіб до ТРЦ «Караван» у смт Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де біля входу до магазину «Цитрус» був зупинений працівниками поліції для складання протоколу за ч. 2 ст. 178 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з розпиванням пива у заборонених законом місцях.

У подальшому ОСОБА_1 добровільно дістав із кишені свого пальта і видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з логотипом магазину «Єва», всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 46,552 г, який він, вчиняючи злочин, повторно незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.

За ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року апеляційну скаргу захисника Довгаля С.М.частково задоволено, вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_1 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК Україниу зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України, постановлено виконувати самостійно.

Позиції учасників судового провадження

Від захисника Довгаля С.М. в інтересах ОСОБА_1 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції.

У судовому засіданні прокурор підтримав подані касаційні скарги, ОСОБА_1 та його захисник заперечили проти задоволення касаційних скарг.

Мотиви Суду

Доводи у касаційних скаргах прокурорів про те, що судом апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Водночас згідно з вимогами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У правовій позиції, викладеної в постанові від 21 січня 2016 року (справа №5-249кс16), Верховний Суд України зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути враховані при постановленні судового рішення судом, а судове рішення відповідно до ст. 370 цього Кодексу не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно із ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни підлягає скасуванню.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к; № 301/2285/16-к; № 714/476/18; № 753/15603/14-к.

За змістом статей 404 409 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінка, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов`язковим.

З матеріалів провадження видно, що апеляційний суд, дійшовши до висновку про необхідність встановлення певних фактів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 , не забезпечив у повному обсязі дослідження всіх доказів щодо цих фактів.

Як убачається зі звукозапису судового засідання, дослідження апеляційним судом доказів відбувалося з 11:25:46 до 11:29:07, тобто менш ніж чотири хвилини, при цьому обвинуваченого допитано не було, а надано слово в судових дебатах та останнє слово, тобто пояснення ОСОБА_1 також надавав менше хвилини.

Саме такий час знадобився апеляційному суду, щоб установити протилежні обставини, ніж було установлено в суді першої інстанції, переоцінити наявні докази та з`ясувати, що надана ОСОБА_1 згода на проведення огляду пакунка, який він видав зі своєї кишені, не була добровільною.

Таким чином, апеляційний суд фактично не допитав обвинуваченого та свідків, не дослідив додатку до протоколу огляду, а саме відеозапису вказаної слідчої дії. Інші докази досліджено апеляційним судом поверхнево та неповно.

Касаційний кримінальний суд при попередньому касаційному розгляді цього ж провадження в постанові від 24 лютого 2021 року вказав, що запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі дозволу за підписом ОСОБА_1 , має бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції. Якщо наявність та/або добровільність згоди володільця на огляд ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію. Однак вказаних обставин судом досліджено також не було.

Також Касаційний кримінальний суд у вказаній постанові зазначив, що апеляційний розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 було здійснено формально, закріплених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Проте апеляційний суд, вдавшись до теоретичного аналізу положень КПК України, не повною мірою виконав вказівки, викладені в постанові Касаційного кримінального суду, чим порушив ч. 2 ст. 439 КПК України.

Отже, ухвалу апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вона підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Н. С. Стефанів В. В. Король М. М. Лагнюк