Відомості, які надаються під слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії (ВС/ККС у справі № 740/3597/17 від 14.09.2020)

Фабула судового акту: Положеннями статті 240 Кримінального процесуального кодексу України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

При цьому слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Отже, будь-які порушення процесуального закону при проведенні вказаної слідчої дії автоматично тягнуть за собою недопустимість доказів отриманих під час її проведення.

Слід також звернути увагу на те, що під час слідчого експерименту особа, за участі якої такий проводиться, дає слідчому свої пояснення щодо події, яка відтворюється.

Але чи є такі пояснення джерелом доказу?

У даній справі особу, яка обвинувачувалась за ч. 1 ст. 115 КК України було випрадано у вчиненні вказаного злочину.

Проте, апеляційний суд скасував цей вирок і направив справу на новий розгляді під час якого було постановлено обвинувальний вирок, який апеляційним судом залишено без зміни.

На вказані рішення стороною захисту було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що висновок районного суду про винуватість засудженої особи у вчиненні злочину є безпідставним, оскільки він ґрунтується, зокрема, на поясненнях засудженої, наданих під час проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування, який, на думку захисника, є недопустимим доказом, адже проведений без отримання дозволів усупереч вимогам ч. 5 ст. 240 КПК України, а надані під час його проведення відомості засуджена заперечила в судовому засіданні.

Касаційний кримінальний суд вказану скаргу задовольнив та провадження у справі закрив обґрунтувавши свої висновки наступним.

Саме по собі проведення слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

При цьому показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Отже, приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

При цьому проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Проведення слідчого експерименту за клопотання сторони захисту, але за відсутності адвоката є підставою для визнання такого доказу недопустимим (ВС/ККС у справі № 628/2370/17 від 18.08.2020)

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, а не тими, що були надані слідчому (ВС/ККС, № 328/912/17, 12.02.20)

Протокол огляду місця події, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК, правильно визнано судом недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані (ВС/ККС, № 755/6685/17,13.02.20)

Розмова з працівником поліції, в якій обговорено деталі вчиненого злочину, у будь-якому випадку має бути оформлена ПРОТОКОЛОМ про допит. Інший порядок –НЕЗАКОННИЙ (ВС/ККС № 666/5448/15-к від 05.03.2020)

Постанова

іменем України

14 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 740/3597/17

провадження № 51-6070кмо19

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді Анісімова Г.М.,

суддів Григор`євої І.В., Кравченка С.І.,

Луганського Ю.М., Наставного В.В.,

Огурецького В.П., Щепоткіної В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Рудюк В.Л.,

прокурора Кулаківського К.О.,

захисника Коваленка В.І.,

розглянула у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу захисника Коваленка В.І. та засудженої ОСОБА_1 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270180000668, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки

та жительки АДРЕСА_1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Рух кримінального провадження, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Прилуцький міськрайонний суд Чернігівської області вироком від 29 січня 2018 року ОСОБА_1 визнав невинуватою та виправдав за недоведеністю її винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 14 травня 2018 року вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 з підстав, передбачених як ч. 2, так і ч. 1 ст. 412 КПК, скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

Чернігівський районний суд Чернігівської області вироком від 06 червня 2019 року ОСОБА_1 засудив за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

У строк відбування покарання ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по 29 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні, скасовано накладений на майно арешт.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватою в тому, що вона 05 травня 2017 року близько 21:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання ОСОБА_2 у АДРЕСА_2, в ході сварки з останнім на ґрунті неприязних відносин, виниклих раптово, яка переросла в бійку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою заподіяння смерті завдала ОСОБА_2 одного удару скляним графином у лобну ділянку голови, після чого накинула на шию потерпілого мотузку та, здавлюючи, зав`язала її у вузол. Від заподіяної закритої черепно-мозкової травми з травматичним субарахноїдальним крововиливом і набряком головного мозку ОСОБА_2 помер на місці події.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 20 листопада 2019 року апеляційні скарги прокурора, засудженої та захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи осіб, які її подали

У спільній касаційній скарзі захисник Коваленко В.І. та засуджена ОСОБА_1 просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджують про те, що суд не спростував версії засудженої про її непричетність до вчинення злочину, і не було усунуто цієї помилки під час апеляційного перегляду.

Вважають, що висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину є безпідставним, оскільки він ґрунтується, зокрема, на поясненнях засудженої, наданих під час проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування,

який, на думку захисника, є недопустимим доказом, адже проведений без отримання дозволів усупереч вимогам ч. 5 ст. 240 КПК, а надані під час його проведення відомості засуджена заперечила в судовому засіданні.

Сторона захисту також зазначає, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, статей 404 419 КПК, через те, що відмовив у задоволенні клопотань захисника про повторне дослідження обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, та, відхиляючи клопотання, не навів мотивів прийнятого рішення.

Крім того, скаржники вказують, що апеляційний суд у своєму рішенні послався на показання свідка ОСОБА_3 , які безпосередньо не досліджував і не сприймав, чим істотно порушив вимоги статей 23 95 КПК, безпідставно відмовив у відтворенні записів судових засідань у Прилуцькому міськрайонному суді Чернігівської області та Чернігівському районному суді Чернігівської області з метою дослідження показань свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , відмовив у допиті експерта ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_3 .

У касаційній скарзі зазначено про порушення судом вимог ст. 97 КПК, оскільки прийнято як допустимий доказ показання ОСОБА_3 без дотримання критеріїв допустимості показань із чужих слів, та про неусунення апеляційним судом цієї помилки під час перегляду вироку.

Особи, які подали касаційну скаргу, стверджують, що апеляційний суд не виконав вимог статей 333 350 КПК щодо розгляду клопотання про доручення органу досудового розслідування проведення повторного слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 із залученням судово-медичного експерта й експерта-криміналіста за місцем вчинення злочину.

Крім того, наводять доводи щодо оцінки окремих доказів, зокрема висновку експерта, допиту експерта, показань свідків, які фактично зводяться до оспорювання фактичних обставин, встановлених судом у кримінальному провадженні, достовірності того чи іншого доказу, неповноти судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Коваленко В.І. підтримав спільну із засудженою ОСОБА_1 касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, судові рішення вважав законними та обґрунтованими.

Інші учасники кримінального провадження, які не брали участі у судовому засіданні, були повідомлені відповідно до вимог процесуального закону про день, час та місце проведення судового засідання, клопотань про його відкладення чи заяв про особисту участь у засіданні суду касаційної інстанції від них не надходило.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Суду)

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалою від 12 березня 2020 року кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника Коваленка В.І. в інтересах ОСОБА_1 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 листопада 2019 року передала на розгляд об`єднаної палати Суду (надалі - Об`єднана палата) в порядку ч. 2 ст. 434-1 КПК.

Ухвалу мотивовано тим, що передача судового провадження на розгляд Об`єднаної палати необхідна для забезпечення єдиної правозастосовної практики та формування висновку про застосування положень ч. 4 ст. 95 КПК при оцінці допустимості як доказу фактичних даних, отриманих при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого на стадії досудового розслідування.

Колегія суддів виходить з того, що у разі, якщо у слідчому експерименті брав участь підозрюваний, обвинувачений, у правозастосовній практиці в контексті положень ч. 4 ст. 95 КПК виникає питання про допустимість його пояснень, наданих під час проведення цієї слідчої дії на досудовому розслідуванні, за умови їх зміни в суді, та як наслідок щодо допустимості в цілому даних, отриманих у результаті проведення слідчого експерименту, під час вирішення якого слід виходити з того, що показання особи є самостійним процесуальним джерелом доказів, яке необхідно розмежовувати з іншим процесуальним джерелом доказів - протоколом процесуальної дії (слідчого експерименту).

Такої ж позиції дотримувались колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, ухвалюючи постанови від 30 травня 2019 року у справі № 303/4947/14-к, від 12 вересня 2018 року у справі № 405/5481/16-к, а також колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду під час ухвалення постанови від 23 січня 2020 року у справі № 233/2346/17.

Однак у практиці Верховного Суду існує інша правова позиція щодо вирішення зазначених питань під час розгляду кримінальних проваджень стосовно застосування положень ч. 4 ст. 95 КПК. Зокрема, інші висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містяться в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, де зазначено, що правило ч. 4 ст. 95 КПК щодо заборони використання позасудових показань поширюється на показання, які надаються під час будь-якої слідчої дії, незалежно від класифікації цієї дії органом досудового розслідування. При цьому колегія суддів виходила з того, що в КПК термін «показання» означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, що проводиться відповідно до ст. 224 КПК, а й будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, Об`єднана палата дійшла таких висновків.

Щодо обґрунтованості застосування судом положень ч. 4 ст. 95 КПК під час оцінки як доказу протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого на стадії досудового розслідування на предмет його допустимості

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики в порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIIIвисновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами під час застосування таких норм права.

Це кримінальне провадження передано на розгляд Об`єднаної палати з метою визначення правової позиції щодо застосування судами норм кримінального процесуального права, встановлених ч. 4 ст. 95 КПК, з точки зору їх взаємозв`язку з тими, що визначають властивості іншого процесуального джерела доказів -протоколу слідчого експерименту як документа, де зафіксовані відомості, отримані за результатами слідчого експерименту (статті 99 103-105 240 КПК), та вирішення питання про те, чи є, через призму порушеного питання, відомості, викладені в протоколі слідчого експерименту, з точки зору їх кримінального процесуального значення тотожними змісту показань, наданих слідчому, прокурору, про які йдеться у ч. 1 ст. 95 КПК.

Колегія суддів Об`єднаної палати керується нижченаведеним.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених ст. 225 КПК. Під час досудового розслідування за наявності належних підстав слідчим суддею можуть бути допитані свідок або потерпілий.

Показання підозрюваного в будь-якому випадку не можуть бути судовим доказом, у той час як протоколи слідчих (розшукових) дій після їх оцінки судом із точки зору належності, допустимості і достовірності набувають значення судового доказу.

В аспекті вирішення завдань цього провадження має бути витлумачене поняття «показання» у взаємозв`язку з нормами, передбаченими статтями 23 95 240 КПК.

У площині порушеного питання змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23 84 95 99 103-105 240 КПК, Об`єднана палата відзначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

При цьому Об`єднана палата зауважує, що протилежні підходи колегій суддів до вирішення поставленого питання обумовлені як «автономністю» поняття «показання» в КПК у вузькому його значенні (ч. 1 ст. 95 КПК), так і відсутністю в чинному кримінальному процесуальному законі законодавчої імплементації критеріїв з практики Європейського?суду?з?прав?людини (далі - ЄСПЛ) щодо допустимості позасудових тверджень особи як доказів її винуватості, з огляду на широке тлумачення змісту поняття «показання» в його прецедентній практиці (як тверджень особи під час здійснення будь-яких процесуальних дій).

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий судовий розгляд, проте вона не визначає критеріїв допустимості доказів, оскільки це питання вирішується перш за все внутрішнім правом і національними судами (справи «Шенк проти Швейцарії», заява № 10862/84, рішення від 12 липня 1988 року, § 45, 46; «Морейра Ферейра проти Португалії» (№ 2) [ВП], заява № 19867/12, рішення від 11 липня 2017 року;«Хеглас проти Республіки Чехія», заява № 5935/02, рішення від 01 березня 2007 року, § 84).

Національне судове провадження, коли йдеться про порушення захищеного Конвенцією права (з огляду на характер цього порушення), ЄСПЛ розглядає з позицій дотримання справедливого судового розгляду, що вирізняється не стільки прийнятністю певних доказів за національним правом, скільки тим, чи є провадження, включно із способом збирання доказів, справедливим у цілому («Хан проти Сполученого Королівства», заява № 35394/97, рішення від 12 травня 2000 року, § 34; «P.G. і J.H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, рішення від 25 вересня 2001 року, § 76; «Аллан проти Сполученого Королівства», заява № 48539/99, рішення від 05 листопада 2002 року, § 42).

Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням прав на захист.

З практики ЄСПЛ щодо використання як доказу в кримінальному провадженні результатів слідчого експерименту (або відтворення обстановки та обставин події за КПК 1960 року) вбачається, що ЄСПЛ підкреслює необхідність застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості процедури отримання доказів, у тому числі й гарантій дотримання прав особи, яка під час такої слідчої дії дає показання (в широкому змісті цього поняття). Широкій підхід щодо розуміння поняття «показання» покладений у підґрунтя правових позицій ЄСПЛ, який розглядає це поняття як будь-які відомості, що були надані особою та на які повинні поширюватися гарантії, передбачені ст. 6 Конвенції.

У своїх рішеннях ЄСПЛ акцентує свою увагу на справедливості судового розгляду в цілому, критеріями чого є належна реалізація права підозрюваного на мовчання, права на захист, належне розслідування тверджень про те, що визнавальні показання отримано у незаконний спосіб (справа «Яременко проти України» (№ 2), заява № 66338/09, рішення від 30 квітня 2015 року, § 65, 66), де ЄСПЛ повторив свої головні висновки з рішення у справі «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року, § 27).

Такий підхід ЄСПЛ застосував у справах «Дудка проти України» (заява № 55912/09, рішення від 04 грудня 2018 року, § 216, 118), «Леонід Лазаренко проти України» (заява № 22313/04, рішення від 28 жовтня 2010 року, § 57), «Гелетей проти України» (заява № 23040/07, рішення від 24 квітня 2018 року, § 56-58, 65), де зазначив про несправедливість судового розгляду через порушення права на захист.

Таким чином, ЄСПЛ наголошує на необхідності застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому та порядку (процедури) проведення слідчої (розшукової) дії, під час якої від особи отримуються відомості (права на справедливий суд, на захист, на мовчання і права не свідчити проти себе тощо). За умови застосування передбачених національним законодавством гарантій, що мають відповідати Конвенції, ЄСПЛ не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчої (розшукової) дії як доказу, оскільки це питання перебуває в площині регулювання національного законодавства.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Отже, буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК у системному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням «тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття».

Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.

Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК.

Щодо доводів, викладених у спільній касаційний скарзі захисника та засудженої, Об`єднана палата виходить з такого.

Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 14 травня 2017 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК.

Безпідставними є твердження, викладені в касаційній скарзі захисника про те, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом через те, що зазначена слідча (розшукова) дія проведена в житлі за відсутності відповідного дозволу з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом.

ОСОБА_7 є особою, яка відповідає критеріям визнання особи потерпілою відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК. 04 грудня 2018 року їй було вручено пам`ятку

про процесуальні права та обов`язки потерпілої (т. 2, а.п. 191), того ж дня у судовому засіданні її було попереджено про кримінальну відповідальність як потерпілу за завідомо неправдиве показання і за відмову від показань, передбачену статтями 384 385 КК, приведено судом до присяги. У статусі потерпілої ОСОБА_7 допитано в суді та встановлено, що остання є двоюрідною сестрою загиблого ОСОБА_2 , займалася його похованням, до вчинення злочину протягом останніх років проживала в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , фактично володіла житлом та мала ключі від нього, але близько двох місяців до заподіяння ОСОБА_2 смерті проживала окремо від нього, оскільки після повернення того в березні 2017 року з психіатричної лікарні побоювалася його.

Згідно з матеріалами кримінального провадження (т. 1, а.п. 78-82) огляд місця події, про який йдеться в касаційній скарзі, був проведений 13 травня 2017 року на підставі відповідної власноручної заяви ОСОБА_7 про добровільну згоду на проведення огляду її домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1, а.п. 77). Крім того, у матеріалах кримінального провадження наявна власноручна письмова заява потерпілої ОСОБА_7 (т. 1, а.п. 190), згідно з якою та надає згоду на огляд домоволодіння за цією адресою. Слідчий експеримент за вказаною адресою проведений 14 травня 2017 року, за його результатами складено відповідний протокол від тієї ж дати (т. 1, а.п. 125-129).

З матеріалів звукозапису судового засідання встановлено, що ОСОБА_7 допитана в судовому засіданні 04 грудня 2017 року, на питання прокурора підтвердила надання добровільної згоди та дозволу на проведення слідчого експерименту 14 травня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 , знала про те, що буде проведено слідчий експеримент того дня, а через те, що не знала як писати про це, написала в формі заяви про надання дозволу на огляд домоволодіння. Стороні захисту в судовому засіданні суд забезпечив умови для проведення перехресного допиту потерпілої, під час якого стороною захисту не ставилось під сумнів усвідомлення потерпілою змісту процесуальної дії, дозвіл на проведення якої вона надала 14 травня 2017 року. З огляду на те, що процесуальний закон не встановлює імперативних вимог до змісту дозволу на проведення слідчого експерименту особою, яка володіє житлом, враховуючи, що в судовому засіданні сторонами провадження належним чином реалізовані процесуальні права під час допиту потерпілої, на підставі того, що судом належним чином з`ясував зміст добровільного волевиявлення ОСОБА_7 щодо проведення слідчого експерименту, викладеного в її заяві від 14 травня 2017 року з урахуванням власної правосвідомості, Об`єднана палата доходить висновку про дотримання в цьому провадженні вимог до одержання належного дозволу на проведення процесуальної дії.

Водночас за результатами перевірки кримінального провадження з точки зору дотримання процесуальних гарантій справедливого судового розгляду в цілому та імперативних вимог кримінального процесуального закону щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції зокрема, суд касаційної інстанції встановив істотне порушення процесуальних норм, передбачених ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК, що не може бути усунене ні Об`єднаною палатою під час касаційного розгляду, ні під час нового судового розгляду чи апеляційного перегляду.

Попри відсутність у касаційній скарзі доводів про недотримання вимог ч. 2 ст. 416 та ст. 421 КПК під час нового судового розгляду, з огляду на повноваження, визначені в ч. 2 ст. 433 цього Кодексу, Об`єднана палата виходить за межі касаційних вимог, оскільки цим поліпшується становище засудженої ОСОБА_1 .

З матеріалів провадження вбачається, що Прилуцький міськрайонний суд Чернігівської області вироком від 29 січня 2018 року з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, визнав ОСОБА_1 невинуватою та виправдав за недоведеністю її винуватості у вчиненні інкримінованого за ч. 1 ст. 115 КК злочину.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати зазначений вирок, постановити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначити їй покарання. Суть доводів прокурора полягала в тому, що у справі зібрано достатньо доказів, які доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, однак місцевий суд не дав їм належної оцінки, в тому числі на предмет їх допустимості, внаслідок чого незаконно її виправдав та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, що підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 115 КК). Також прокурор стверджував про наявність істотних порушень кримінального процесуального законодавства, у тому числі тих, що є безумовними підставами для скасування судового рішення згідно з ч. 2 ст. 412 КПК.

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 14 травня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасував на підставі ст. 412 КПК та призначив новий розгляд у суді першої інстанції виключно через порушення таємниці наради суддів під час ухвалення рішення за обвинуваченням ОСОБА_1 й відсутність фіксування судового засідання технічними засобами впродовж двох хвилин.

З ухвали вбачається, що підставою скасування судового рішення з огляду на вимоги частин 4, 6 ст. 107 та п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК апеляційний суд зазначив те, що не відтворюється частина фонограми судового засідання суду першої інстанції від 03 жовтня 2017 року з 34 по 36 хв, а також встановлене з Єдиного державного реєстру судових рішень постановлення суддею Прилуцького міськрайонного суду Ільченко О.І. за час перебування в нарадчій кімнаті ухвал та судового наказу.

При цьому доводи сторони обвинувачення про порушення судом правил оцінки доказів та доведеність винуватості виправданої в інкримінованому злочині, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд фактично невмотивовано відхилив, не висловив своєї позиції щодо обґрунтованості висновків суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_1 та підстав ухвалення такого вироку. Відповідних доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, цей суд не розглянув та не висловив власного ставлення щодо їх переконливості. В ухвалі апеляційного суду немає вказівки, що ці обставини мають бути перевірені під час нового розгляду судом першої інстанції, а також не викладено підстав скасування вироку суду через необґрунтоване виправдання ОСОБА_1 .

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК.

Зокрема, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (провадження № 51-7543кмо18, справа № 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Частиною 3 ст. 409 КПК встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Об`єднана палата наголошує на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні.

Системний аналіз вказаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

Таким чином, зважаючи на підстави скасування виправдувального вироку від 29 січня 2018 року, під час нового розгляду кримінального провадження місцевий суд, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК був позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 . Усупереч цьому та в порушення зазначених норм кримінальногопроцесуального закону, суд першої інстанції за наслідками нового розгляду визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Апеляційний суд це істотне порушення вимог кримінального процесуального закону залишив поза увагою й не усунув його.

З огляду на викладене рішення судів нижчих інстанцій не можна залишити в силі як такі, що постановлені з істотними порушеннями кримінального процесуального закону,

й на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вони підлягають скасуванню, а кримінальне провадження- закриттю, відповідно п. 3 ч. 1 ст. 436 цього Кодексу.

Таке рішення Об`єднана палата приймає у зв`язку з відсутністю іншої процесуальної можливості усунути допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення правил нового розгляду без погіршення становища ОСОБА_1 , яка вироком суду виправдана через недоведеність вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, та кримінальне провадження щодо якої закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.

За таких обставин касаційна скарга захисника Коваленка В.І. та засудженої ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, Об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд Об`єднаної палати.

Висновок: приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має

в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Керуючись статтями 412 416 421 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Спільну касаційну скаргу захисника Коваленка В.І. та засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2019 року

та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає, набуває чинності з моменту проголошення.

Судді