Освідування особи має проводитись ВИКЛЮЧНО за постановою прокурора (ВС/ККС у справі № 127/3712/17 від 19.03.2020)

Фабула судового акту: Кримінальним процесуальним кодексом України в цілому досить чітко визначено порядок отримання доказів, перелік та порядок дій, які має вчинити сторона обвинувачення для їх отримання, засоби контролю за законністю дій як органу досудового розслідування так і прокурора при проведенні ними тих чи інших дій при провадженні слідчих дій.

При цьому, ст. 86 КПК України чітко визначено, що недотримання процедури збирання доказів однозначно тягне визнання їх недопустимими та такими на яких вина особи у вчиненні кримінального правопорушення доводитись не може.

У даній справі особу місцевим судом було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, який було змінено апеляційним судом та перекваліфіковано її дії на ч. 2 ст. 309 КК України.

Однак, суд касаційної інстанції із таким рішення апеляційного суду не погодився, вказану ухвалу скасував та направив справу на новий апеляційний розгляд, який лишив вирок міського суду.

Вказаний вирок та ухвалу судів за касаційною скаргою захисника було переглянуто Касаційним кримінальним судом.

Приймаючи рішення на надаючи оцінку доводами сторони захисту ККС з ними частково погодився і вказав, що з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час огляду місця події було зроблено змиви з рук засудженого та в подальшому проведено експертизу.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Одночасно згідно ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

Проте, працівниками поліції вказані вимоги закону було порушено, а саме не пред’явлено постанову прокурора.

Отже виходячи із наявності такого порушення допустимість протоколу освідування засудженого здійсненого працівниками поліції при огляді місця події викликає сумніви.

У зв’язку із цим справу було направлено на новий апеляційний розгляд.

Аналізуйте судовий акт: Вирок є законним оскільки органи досудового розслідування під час здійснення контрольної закупки діяли в основному у пасивний спосіб і не провокували до збуту наркотичного засобу (ВС/ККС, № 629/4448/17,22.08.19)

Визнання недопустимими доказів, на яких грунтувалася ухвала слідчого судді про проведення обшуку, зумовлює НЕДОПУСТИМІСТЬ УСІХ ДОКАЗІВ, здобутих під час проведення такого обшуку (ВС/ККС, № 754/12820/15-к, 05.02.2019)

Проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР є законним лише у разі наявності інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у процесуальній формі (ВС/ККС № 740/5066/15-к від 07.06.2018)

Постанова

Іменем України

19 березня 2020 року

м. Київ

справа № 127/3712/17

Провадження № 51-4365 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - Кравченка С.І.,

суддів: Білик Н.В., Остапука В.І.,

при секретарі Ігнатенку Ю.В.,

за участю прокурора Сингаївської А.О.,

захисника Таксера В.З.,

розглянув у судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № № 12016020010008484, 12016020010007196 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Вінниці, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою захисника Таксера В.З. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 грудня 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 4 серпня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2017 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішені питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 30 листопада 2017 року цей вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за цим законом - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановою Верховного Суду Касаційного кримінального суду від 12 лютого 2019 року ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24 грудня 2019 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 4 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб метадон, які незаконно зберігав з метою збуту.

11 вересня 2016 року, приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_1 з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК№ 86 поблизу зупинки громадського транспорту по вулиці Привокзальній в м. Вінниці, і побачивши невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, викинув на землю пакунок з наркотичними засобами, які він придбав та зберігав з метою збуту, після чого був зупинений працівниками поліції. Того ж дня, приблизно о 20 год. 25 хв., під час огляду місця події було виявлено та вилучено пакунок, в якому містились, згідно висновків експертиз, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 42,68 г., та наркотичний засіб - метадон, масою 1,2348 г. та металевий болт.

Крім того, ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, повторно, при невстановлених обставинах незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який незаконно зберігав з метою збуту.

21 жовтня 2016 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_1 з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК № 86 по вулиці Привокзальній в м. Вінниці, побачивши невідомих йому осіб, яких прийняв за працівників поліції, викинув на землю пакунок з наркотичним засобом - метадоном, який він придбав та зберігав з метою збуту, після чого був зупинений працівниками поліції. Того ж дня, приблизно о 20 год. 20 хв. під час огляду місця події було виявлено та вилучено пакунок, в якому містились фрагмент каміння і, згідно висновку експерта, наркотичний засіб - метадон, масою 0,198 г.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасуванняухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вимог зазначає, що апеляційний суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, при новому апеляційному розгляді справи не взяв до уваги вказівки касаційного суду щодо безпосередності дослідження доказів. Вказує, що в порушення принципу безпосередності, суд апеляційної інстанції не дослідив у судовому засіданні показання свідка ОСОБА_2 - понятого при проведенні слідчих дій, послався на його показання надані ним у суді першої інстанції, крім того, не оголосив і не дослідив письмові докази та продублював висновки, зроблені судом першої інстанції, при цьому не звернув увагу на клопотання засудженого про дослідження доказів. Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і зазначає, що відповідно до показань останнього наркотичні засоби були придбані ним для власного вживання. Повідомляє, що суд не дав оцінки факту не встановлення особи, якій ОСОБА_1 мав намір збути наркотичні засоби, а відтак і їх збут вважає неможливим. Звертає увагу, що суди обох інстанцій у своїх висновках вийшли за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_1 в частині намагання перекинути наркотичні засоби через паркан установи, не пред`являлось, і відсутня така кваліфікуюча ознака, як збут чи передача наркотичних засобів у місця позбавлення волі. Крім того, вказує, що апеляційний суд всупереч вимог ст. 86 КПК України не перевірив допустимість доказу - змивів з рук, оскільки вони працівниками поліції були отримані в порушення вимог ст. ст. 237 241 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі і просив її задовольнити.

Прокурор вважає касаційну скаргу необґрунтованою і просив відмовити в її задоволенні.

Мотиви Суду

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку в апеляційному порядку не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що з апеляційною скаргою на вирок суду, крім інших, звернувся засуджений ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, в апеляції з доповненнями засуджений, зокрема, просив дослідити докази у провадженні, скасувати вирок районного суду, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. При цьому посилався на однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх апеляційних вимог, крім іншого, вказував, що зібраними у справі доказами не підтверджується його винуватість у придбанні і зберіганні наркотичних засобів саме з метою збуту. Наголошував, що наркотичні засоби придбав та зберігав для власного вживання.

Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_1 навів доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг формально стисло виклав апеляційні доводи, однак з достатньою повнотою їх не дослідив, відповіді на них не дав. Перевіряючи доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд хоча частково провів судове слідство, а саме допитав обвинуваченого та трьох свідків, разом із тим доводи апеляції належним чином не проаналізував, формально зазначив, що судом першої інстанції перевірено усі надані стороною обвинувачення докази та надано їм належну оцінку.

Апеляційний суд не дослідив письмових доказів у провадженні, які були надані стороною обвинувачення, в своїй ухвалі не дав аналізу досліджених доказів, не виклав власних висновків щодо доводів апеляції ОСОБА_1.

Доводи апеляції ОСОБА_1. про те, що будь-якими доказами у справі не підтверджується умисел на збут наркотичних засобів, залишилися поза увагою апеляційного суду.

Крім того, поза увагою апеляційного суду залишився висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи, відповідно до якого ОСОБА_1 виявляє ознаки зловживання канабісом, та спростовані його твердження про те, що наркотичні засоби він придбав та зберігав для власного вживання.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, не погодившись із поданою апеляцією, зосередилась виключно на висновках, викладених у вироку, достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляції без задоволення в ухвалі не навела, а обмежилась формальним переліченням доказів, показань свідків та документів, які наведені у вироку суду першої інстанції. В своїй ухвалі, апеляційний суд по суті виклав зміст вироку, відображені в ньому докази та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися.

Також, посилаючись на докази, які були дослідженні судом першої інстанції, апеляційний суд, всупереч ст. 86 КПК України, не перевірив їх на допустимість.

Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Згідно ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час огляду місця події було зроблено змиви з рук ОСОБА_1 та в подальшому проведено експертизу.

Тобто, працівниками поліції змиви з рук ОСОБА_1 були зроблені без дотримання вимог ст. ст. 237 241 КПК України, як про це обґрунтовано зазначає захисник у касаційній скарзі.

З урахуванням зазначеного, суд вважає, що наведене є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді необхідно усунути зазначені порушення, ретельно дослідити всі докази у провадженні, з урахуванням того, що ОСОБА_1 просив їх оцінити по іншому, перевірити усі апеляційні доводи та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Керуючись ст. ст. 434 436 438 КПК України, суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Таксера В.З. задовольнити.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді