Майнові злочини без потерпілого можливі!? ККС зупинись, досить! (ВС/ККС у справі № 712/10080/15-к від 04.08.2021)

Фабула судового акту: Я завжди вважав, що вчинення будь-якого майновий злочину, тобто злочину, пов’язаного із заподіянням майнової шкоди іншій особі (наприклад крадіжка, грабіж, шахрайство тощо) у своїй кримінально-правовій конструкції обов’язково повинен мати потерпілого, тобто особу, якій таку шкоду заподіяно. Адже диспозиції згаданих статей визначають як одну з ознак злочину саме заподіяння майнової шкоди іншій особі, оскільки майнова шкода не може бути спричинена нікому. Це ж не злочини проти держави, громадського порядку у яких об’єкт злочину є державний або суспільний лад, певні правила поведінки.

Більш того, кваліфікуючими ознаками майнових злочинів є саме розмір шкоди спричиненої потерпілому. Саме конкретному потерпілому, а ну якійсь абстрактній особі.

Майновий злочин без шкоди – це як закінчене вбивство без вбитого.

Впевнений, що аналогічну думку поділяє і більшість колег-юристів.

Але у постанові, яка пропонується до уваги ККС перевершив сам себе та жонглюючи термінами «натягнув сову на глобус» і зробив дещо шокуючий висновок про те, що шахрайство, а рівно і будь-який майновий злочин, може бути і без потерпілого.

Отже перейдемо до безпосереднього аналізу даної постанови.

У даній справі двох працівників поліції було виправдано у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України.

Згідно обвинувачення слідчий поліції за посібництва свого колеги вже закривши справу за відсутністю складу кримінального правопорушення повідомив особі стосовно якої дана справа розслідувалась про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження за умови передання йому неправомірної вигоди в сумі 2000 грн., яку і отримав.

Постановлюючи виправдувальний вирок місцевий суд з яким погодився і суд апеляційної інстанції у своєму вироку вказав, що склад злочину передбачений ч.1 ст.190 КК України, передбачає перш за все його об`єктивну сторону, яка полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою, та суб`єктивну сторону у виді тільки прямого умислу, корисливого мотиву (спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна) та корисливої мети (збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб). У разі вчинення такого злочину прямою шкодою для потерпілого є саме майно (право на майно), яким заволодіває винна особа або його вартість, усі інші наслідки вже є непрямими збитками, заподіяними злочином.

Проте під час судового розгляду свідок, якому висувалась вимога про передачу коштів та який їх безпосередньо передав обвинуваченому пояснив, що дані кошти в сумі 2000 грн., належали не йому, він їх отримав від працівників ВВБ в Черкаській області.

При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, а відсутність цього виключає ознаки шахрайства.

Разом з тим, під час проведення досудового розслідування нікого потерпілим визнано не було, а тому відсутня одна із складових ознак, яка включає в себе шахрайство, оскільки невідомо, відносно кого вчинено шахрайство.

Нібито все логічно та відповідає нормам закону.

А тепер, шановний читач, всідайся зручніше, поринь у безодню юридичної думки і ти зрозумієш наскільки ти помиляешься.

Касаційний кримінальний суд вважає, що складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів.

Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілим відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні, з моменту, визначеного приписами частин 2, 3 ст. 55 КПК України. При цьому, жодна з норм КПК України не виключає здійснення досудового розслідування, судового провадження за інкримінованим особі правопорушенням, за відсутності зазначених вище підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному проваджені як потерпілий. Кримінальний процесуальний закон як форма реалізації кримінально-правових відносин не пов`язує їх втілення за інкримінованим за ч. 1 ст. 190 КК України кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого конкретною особою.

У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК, і в ч. 1 ст. 190 цього Кодексу про потерпілого не йдеться (і пофіг на те, що він має бути апріорі та про нього йдеться у наступних частина цієї статті). Криміналізація цього діяння пов`язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони та вартісним критерієм предмету злочину, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність, яка не виключається навіть у разі заволодіння шляхом обману таким чужим майном, яке перебуває у фактичному володінні особи за відсутності аби-яких правомірних підстав.

Ось така …., малята.

Аналізуйте судовий акт: Присвоєння коштів за попереднім договором без наміру укладати основний і виконувати за ним зобов’язання, кваліфікується як шахрайство (ВС/ККС у справі № 711/6944/14-к від 03.06.2021)

Наявність у особи права на отримання соціальної допомоги на інших підставах (ніж ті, на яких вона отримувала) свідчить про порушення нею порядку оформлення документів, а не про шахрайство (ВС ККС справа № 672/271/17 від 07.12.2020 р.)

Укладення договору може бути частиною реалізації умислу особи на вчинення шахрайства та не виключає його наявності (ВС/ККС у справі № 127/11849/15-к від 03.03.2021)

Саме спосіб заволодіння майном є визначальним для відмежування грабежу та шахрайства (ВС/ККС у справі № 545/1937/18 від 21.07.2020)

Постанова

іменем України

04 серпня 2021 року

м. Київ

справа № 712/10080/15-к

провадження № 51-6060км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Анісімова Г.М.,

суддів Бородія В.М., Булейко О.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання Рудюк В.Л.,

прокурора Піх Ю.Г.,

виправданих (у режимі відеоконференції) ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 18 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42015250000000220, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), фактично проживаючого в АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень; ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Також вказаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.

Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 18 листопада 2020 року вказане рішення залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що, працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області та розслідуючи кримінальне провадження №12015250040002328 за фактом заподіяння ОСОБА_3 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 , 19 червня 2015 року він виніс постанову про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та того ж дня об 11:36 відомості про прийняте рішення у кримінальному провадженні вніс до ЄРДР, однак всупереч ч. 6 ст. 284 цього Кодексу про прийняте рішення не повідомив шляхом надіслання постанови про закриття прокурору у кримінальному провадженні, заявнику, потерпілому. Надалі, близько 12-ї години, ОСОБА_1 за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_2 на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкасах у ході зустрічі з ОСОБА_3 , на яку його доставив ОСОБА_2 на автомобілі ВАЗ-211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , повідомив ОСОБА_3 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження за умови передання йому неправомірної вигоди в сумі 2000 грн.

За версією сторони обвинувачення, інкриміновані за ч. 1 ст. 364 КК дії слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_1 як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним усупереч інтересам служби, призводять до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу.

За ч. 1 ст.190 КК ОСОБА_1 інкриміновано заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні №12015250040002328. ОСОБА_1 27 червня 2015 року за попередньою змовою із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_2 та за його пособництвом у салоні автомобіля на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого на вулиці Пастерівській, 30 у м. Черкасах, одержав від ОСОБА_3 раніше обумовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, у такий спосіб заволодівши ними.

У свою чергу ОСОБА_2 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК, а саме у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК, за ознаками пособництва у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Так, ОСОБА_2 , працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області та будучи обізнаними про здійснення досудового розслідування останнім у кримінальному провадженні №12015250040002328 за фактом заподіяння ОСОБА_3 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 , діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою сприяння ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, як пособник, 19 червня 2015 року приблизно о 12-й годині доставив останнього на автомобілі ВАЗ-211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , для зустрічі з ОСОБА_3 на перехрестя вулиць Громова і Чайковського в м. Черкасах. Такі злочинні та умисні дії ОСОБА_2 , вчинені ним всупереч інтересам служби, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу.

У подальшому ОСОБА_2 з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився в замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015250040002328, попередньо домовившись із ОСОБА_1 про пособництво у вчиненні злочину, 27 червня 2015 року близько 13-ї години доставив ОСОБА_1 на вказаному вище автомобілі до території навпроти магазину «АТБ», розташованого на вул. Пастерівській, 30 у м. Черкасах, в салоні якого ОСОБА_1 за безпосередньої присутності ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 раніше обумовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.

Надалі, усвідомлюючи свою протиправну поведінку, ОСОБА_2 на вищевказаному автомобілі, в якому продовжував перебувати ОСОБА_1 , зник з місця події, тим самим виконав усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги ОСОБА_1 щодо приховування його злочинних дій.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Не погоджуючись із постановленими судовими рішеннями, прокурор звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 18 листопада 2020 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У касаційній скарзі прокурор наводить доводи щодо безпідставного визнання невинуватими ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК, та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК, при цьому вказує також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неповноту судового розгляду.

Стверджує, що апеляційний суд, необґрунтовано відмовивши прокурору в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, докази в провадженні належно не перевірив, проте частині з них дав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку.

Позиції учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги, вважала обґрунтованими і правильними висновки, викладені в оскаржених рішеннях, стосовно ОСОБА_1 , якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, і ОСОБА_2 , якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. Інші доводи касаційної скарги прокурор вважала обґрунтованими, оскільки апеляційна скарга прокурора містила вимогу про постановлення нового вироку просила касаційну скаргу задовольнити частково, оскаржену ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Виправдані ОСОБА_1 і ОСОБА_2 заперечили проти доводів касаційної скарги прокурора, вважали їх безпідставними, просили залишити касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з наступного.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у деяких випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

За приписами статей 370 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказаних вимог закону належним чином не дотримався.

Так, в апеляційній скарзі прокурора порушувалося питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та постановлення нового вироку щодо вказаних осіб. Як на підставу для перегляду судового рішення прокурор посилався на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення правил оцінки доказів.

Залишаючи без зміни рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції, крім іншого, погодився з мотивами визнання невинуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК та ОСОБА_2 - за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК.

Однак такий висновок суду колегія суддів вважає передчасним.

Свій висновок про відсутність у діях обвинувачених осіб складу інкримінованого за ч. 1 ст. 190 КК кримінального правопорушення суд обґрунтував тим, що грошові кошти, якими, за версією сторони обвинувачення, заволодів ОСОБА_1 шляхом шахрайства, не належали ОСОБА_3 , а були надані співробітниками органу досудового розслідування зі спеціального фонду, цивільного позову в провадженні не подано, а отже, не було встановлено, відносно кого вчинене шахрайство та кому завдано збитків.

Залишаючи рішення місцевого суду без змін, апеляційний суд погодився з наведеним, а також зазначив, що доказами у справі, крім показань ОСОБА_3 , не підтверджується час зустрічі ОСОБА_1 з ОСОБА_3 . Утім, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, точний час зустрічі вказаних осіб є визначальною обставиною для вирішення питання про встановлення спрямованості умислу та юридичної кваліфікації дій за ч. 1 ст. 190 КК, оскільки у даному випадку суд фактично виходив з того, що зустріч та укладення відповідної домовленості до внесення відомостей про закриття кримінального провадження до ЄРДР свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК.

Проте зазначені мотиви не відповідають приписам закону України про кримінальну відповідальність.

Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів.

Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного.

При цьому виникнення умислу передує заволодінню чужим майном, а обман як спосіб вчинення злочину може виявлятися як у формі дії, так і бездіяльності або поєднувати зазначені форми впливу з метою введення в оману чи підтримання омани, яка виникла поза протиправними діями винуватої особи, тому точний час зустрічі ОСОБА_1 з ОСОБА_3 19 червня 2015 року не має вирішального значення для встановлення ознак інкримінованого їм за ч. 1 ст. 190 КК правопорушення.

Зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілим відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні, з моменту, визначеного приписами частин 2, 3 ст. 55 КПК. При цьому, жодна з норм КПК не виключає здійснення досудового розслідування, судового провадження за інкримінованим особі правопорушенням, за відсутності зазначених вище підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному проваджені як потерпілий. Кримінальний процесуальний закон як форма реалізації кримінально-правових відносин не пов`язує їх втілення за інкримінованим за ч. 1 ст. 190 КК кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого конкретною особою.

У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК, і в ч. 1 ст. 190 цього Кодексу про потерпілого не йдеться. Криміналізація цього діяння пов`язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони (в аспекті визначених ст. 1 КК завдань цього Кодексу) та вартісним критерієм предмету злочину, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність, яка не виключається навіть у разі заволодіння шляхом обману таким чужим майном, яке перебуває у фактичному володінні особи за відсутності аби-яких правомірних підстав.

Отже, висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, а в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК, з мотивів, викладених у судовому рішенні, є передчасним, наслідком неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд, залишивши рішення місцевого суду без змін, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що обумовило наступне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону за наслідками розгляду доводів апеляційної скарги прокурора стосовно правил оцінки доказів у провадженні.

За змістом оскарженого рішення, апеляційний суд дійшов висновку про допустимість доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів; негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи; негласної слідчої (розшукової) дії у виді спостереження за особою, тим самим спростувавши висновки суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, визнавши ці докази допустимими, апеляційний суд порушив вимоги ст. 94 КПК відхиливши клопотання прокурора про дослідження доказів, яким суд дав іншу оцінку. Наведені докази не були предметом безпосереднього дослідження суду апеляційної інстанції, оскільки той помилково вважав, що їх всебічна оцінка за правилами ст. 94 цього Кодексу на законність та обґрунтованість рішення у справі вплинути не може, безпідставно спираючись на висновки, які не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність щодо ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, про що йшлося вище.

У ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду про недопустимість доказів виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку він здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

Ця засада кримінального провадження має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Водночас, під час апеляційного перегляду кримінального провадження суд фактично погодився з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора стосовно допустимості як доказів матеріалів НСРД, проте, з огляду на власні передчасні висновки стосовно застосування закону України про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 190 КК, дійшов передчасного висновку і про повне та без порушень дослідження судом першої інстанції обставин провадження, де необґрунтовано виходив з того, що відсутні підстави до повторного дослідження обставин, установлених місцевим судом, через те, що оцінка матеріалів НСРД не вплине на загальний висновок суду про застосування ч. 1 ст. 190 КК.

За таких обставин судом допущено як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду в касаційному порядку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Разом з тим суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, а в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК.

Відкидаючи доводи сторони обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд правильно зазначив, що ні письмовими доказами у кримінальному провадженні, ні показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків, що були належно оцінені судом, не доведено, що діями ОСОБА_1 та ОСОБА_5 було заподіяно матеріальних збитків, які би завдали істотної шкоди охоронюваним законом інтересам.

Істотна шкода, за висунутим обвинуваченням, виразилась у нематеріальному вимірі, а саме у вигляді підриву авторитету Міністерства внутрішніх справ України, міліції як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права, свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Правозастосовна практика Верховного Суду, з огляду на приписи п. 3 Примітки ст. 364 КК, орієнтована лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 лютого 2018 року у справі № 473/5601/14-к (провадження №51-935км18), від 17 березня 2021 року у справі № 757/38389/15-к (провадження №51-2738км20), ухвала Великої Палати Верховного Суду у справі №569/6812/15-к (провадження № 13-40кс18).

Отже, твердження в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування ст. 364 закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону, надати правильну юридичну оцінку діям, інкримінованим за ч. 1 ст. 190 КК та ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, дати на них мотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 18 листопада 2020 року задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді