ВС/ККС: Фактичне затримання особи під час якого було вилучено предмети, які є предметом злочину без складання протоколу затримання тягне за собою визнання доказів про вилучення предметів недопустимими (ВС/ККС у справі № 756/8425/17 від 21.01.2020)

Фабула судового акту: Якість досудового розслідування певних категорій злочинів напряму залежить від законності проведення першочергових слідчих дій, оскільки будь-яке порушення закону однозначно призведе до постановлення судом виправдувального вироку. До таких категорій злочинів можна віднести кримінальні правопорушення пов’язані з незаконним обігом заборонених речовин, отримання неправомірної винагороди тощо.

Незважаючи на велику кількість виправдувальних вироків правоохоронці вперто продовжують порушення закону у цій частині.

У даній справі особу було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України.

Однак, апеляційний суд із таким вироком не погодився, вказаний вирок скасував, а обвинуваченого виправдав у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Прокурором на ухвалу апеляційного суду було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що обвинувачений не був затриманою особою в розумінні ст. 208 КПК України, добровільно надав працівникам пакети з психотропною речовиною, і в цій ситуації не було необхідності складати протокол про затримання та проводити особистий обшук. Крім того, на думку сторони обвинувачення, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України застосовується лише на стадії досудового розслідування, а тому апеляційний суд, керуючись цією нормою, незаконно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження

Касаційний кримінальний суд визнав доводи скарги прокурора необґрунтованими та залишив її без задоволення.

Приймаючи таке рішення ККС послався на те, що у відповідності з матеріали справи працівники поліції зупинили обвинуваченого приблизно о 16:00, а згаданий протокол огляду місця події було складено лише після приїзду слідчо-оперативної групи в період 17:00-17:15.

В свою чергу обвинувачений як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді заперечував передачу ним працівникам поліції пакетів, стверджуючи про неможливість цього через застосування до нього спеціальних засобів - кайданок.

Водночас згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання, свідок у своїх показаннях суду також зазначав про те, що він, прибувши за викликом про затримання особи, стосовно якої є підозри у зберіганні наркотичних засобів, побачив на місці події обвинуваченого з кайданками на руках в оточенні інших працівників поліції.

За положеннями ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Обставини конкретної справи свідчать, що обвинувачений фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.

Отже, допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України протоколу обшуку затриманої особи слугувало для апеляційного суду безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є ОСОБИСТИМ ОБШУКОМ, який слід проводити у відповідності до вимог КПК та ЛИШЕ після початку досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 711/6059/19 від 18.11.2020)

Проведення обшуку до початку досудового розслідування є незаконним, а тому усі докази отримані під час такого є недопустимими (ВС/ККС у справі № 279/3931/18 від 06.10.2020)

Протокол огляду місця події, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК, правильно визнано судом недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані (ВС/ККС, № 755/6685/17,13.02.20)

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, і суд не може на нього посилатися при ухваленні судового рішення (ВС/ККС, справа № 398/5735/14-к,01.03.18)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року

м. Київ

справа № 756/8425/17

провадження № 51-859км19

Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої Григор`євої І. В.,

суддів Шевченко Т. В., Стороженка С. О.,

за участю:

секретаря судового засідання Ширмер О. О.,

особи, щодо якої закрито

кримінальне провадження ОСОБА_1 ,

захисника Клапи І. М.,

прокурора Матюшевої О. В.,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Ухвалений вирок, оскаржене судове рішення та встановлені обставини

За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 7 вересня 2018 року ОСОБА_1 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні за викладених у вироку обставин незаконного придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

Згідно з вироком ОСОБА_1 у невстановлені час та місці придбав психотропну речовину (амфетамін), яку зберігав при собі у кишенях одягу, доки його не зупинили 15 травня 2017 року о 16:00 на вул. Вишгородській, 6 у м. Києві працівники поліції під час проведення профілактичних заходів. Після цього на місце подій було викликано слідчо-оперативну групу, і у присутності понятих ОСОБА_1 добровільно надав правоохоронцям три пакети з амфетаміном загальною вагою 8,74 г.

Київський апеляційний суд 4 грудня 2018 року скасував вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів скаржника зводиться до того, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведено зібраними у процесуальний спосіб і наявними у справі доказами, а згаданий суд неправомірно визнав їх недопустимими, порушивши приписи статей 23, 85, 86, 94 вказаного Кодексу. За твердженням прокурора, ОСОБА_1 не був затриманою особою в розумінні ст. 208 КПК, добровільно надав працівникам пакети з психотропною речовиною, і в цій ситуації не було необхідності складати протокол про затримання та проводити особистий обшук. Крім того, на думку сторони обвинувачення, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК застосовується лише на стадії досудового розслідування, а тому апеляційний суд, керуючись цією нормою, незаконно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження. Вважає, що оспорювана ухвала не відповідає вимогам ст. 419 зазначеного Кодексу.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор не підтримав касаційну скаргу, сторона захисту також заперечила обгрунтованість заявлених касаційних вимог.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та РішеннямКонституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

У силу ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.

Суд апеляційної інстанції при перегляді ухваленого стосовно ОСОБА_1 вироку керувався саме наведеними законодавчими приписами.

За матеріалами справи, ОСОБА_1 категорично заперечував вчинення ним інкримінованого злочину. Тому сторона захисту, не погодившись із вироком, оскаржила його в апеляційному порядку. У поданій скарзі захисник Чайка М. М., наводячи конкретні доводи, стверджував про недопустимість доказів обвинувачення і просив оспорюване рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити.

За наслідками апеляційного розгляду, провівши часткове слідство, суд задовольнив скаргу захисника, скасував вирок місцевого суду і відповідно до положень ст. 417 КПК закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що таке рішення апеляційний суд прийняв, виходячи з Конституції України, загальних засад кримінального провадження та приписів статей 84 86 87 89 94 КПК.

Так, безпосередньо дослідивши як доказ протокол огляду місця події від 15 травня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_1 надав психотропну речовину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказаний документ не є допустимим джерелом доказів, адже наведені в ньому фактичні дані було отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У касаційній скарзі не оспорюється той факт, що працівники поліції зупинили ОСОБА_1 15 травня 2017 року приблизно о 16:00, а згаданий протокол було складено лише після приїзду слідчо-оперативної групи в період 17:00-17:15 слідчим ОСОБА_2 за участю підозрюваного. Як убачається зі змісту протоколу, ОСОБА_1 особисто правою рукою витягнув з передньої кишені штанів і передав працівникам поліції пакети з психотропною речовиною.

Між тим,у ході здійснення судового та апеляційного провадження ОСОБА_1 заперечував передачу ним працівникам поліції пакетів, стверджуючи про неможливість цього через застосування до нього спеціальних засобів - кайданок.

Водночас згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання, свідок ОСОБА_2 у своїх показаннях суду також зазначав про те, що він, прибувши за викликом про затримання особи, стосовно якої є підозри у зберіганні наркотичних засобів, побачив на місці події ОСОБА_1 з кайданками на руках в оточенні інших працівників поліції.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Таким чином, обставини конкретної справи свідчать, що ОСОБА_1 фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 вказаного Кодексу протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.

Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК протоколу обшуку затриманої особи слугувало для апеляційного суду безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1 .

Крім того, з урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини суд апеляційної інстанції, керуючись ст. 87 КПК, умотивовано визнав також недопустимими решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу огляду місця події.

Наведена позиція апеляційного суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини(рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 року, справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно). Зокрема, згідно з доктриною цього Суду, якщо джерело доказів є недопустимим, то всі інші фактичні дані, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

З огляду на викладене висновок суду апеляційної інстанції про відсутність у справі достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК, є обґрунтованим, а рішення про закриття кримінального провадження - законним.

Переконливих прийнятних аргументів про протилежне в поданій касаційній скарзі не міститься, а посилання на відсутність у суду повноважень застосовувати п. 3 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу є неспроможними, адже суперечать приписам ст. 417 цього Кодексу.

Оспорювана ухвала за своїм змістом відповідає ст. 419 КПК.

Істотних порушень норм процесуального права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування ухвали апеляційного суду, під час здійснення касаційного розгляду кримінального провадження не встановлено.

Тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433 436 441 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді