Адвокат з діючим свідоцтвом безробітним НЕ вважається (ВС/КАС у справі № 287/21/15-а від 07.04.2020)

Фабула судового акту: Пропоную до уваги рішення Касаційного адміністративного суду, яке напряму стосується прав соціальних адвокатів.

Досить стала судова практика визначає, що адвокат з діючим свідоцтвом не може визнаватись безробітним. Тобто ані стати на облік в центр зайнятості, ані отримати повну пенсію як непрацюючий пенсіонер…

Хоча той же суд неодноразово вказував на те, що адвокат автоматично не стає самозайнятою особою в розумінні положень Податкового кодексу України.

О такі ось перипетії адвокатського життя.

Але ж до суті справи.

У даній справі адвокат-пенсіонер звернувся до суду із позовом про визнання дій органу Пенсійного фонду України, зокрема, в частині виплати пенсії в розмірі 85% від призначеного розміру як працюючому пенсіонеру.

Судом першої інстанції вказаний позов було задоволено.

Натомість судом апеляційної інстанції вказане рішення було визнано необґрунтованим та у задоволенні позову відмовлено.

Позивач вирішив оскаржити таке рішення апеляційного суду подавши на нього касаційну скаргу, яку нажаль, було залишено без задоволення. Касаційну скаргу було вмотивовано тим, що він не працює на посадах та на умовах, передбачених Законами України «Про державну службу», «Про прокуратуру», «Про судоустрій і статус суддів», а також взагалі не є працевлаштованою особою, а здійснює незалежну професійну діяльність, а тому виплата йому пенсії у розмірі 85% є безпідставною.

Приймаючи таке рішення КАС послався на те, що відповідно до статті 47 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» окремим категоріям працюючих пенсіонерів пенсія виплачується в розмірі 85 відсотків призначеного розміру.

Отже виплата пенсії в розмірі 85% призначеної проводиться виключно у випадку працевлаштування пенсіонера.

За нормами ч. 1 ст. 4 Закону України «Про зайнятість населення» до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, що навчаються за денною формою у загальноосвітніх, професійно-технічних та вищих навчальних закладах та поєднують навчання з роботою.

За нормами Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб (п. 14.1.226 ст. 14 ПК України)

Виходячи з аналізу положень Податкового кодексу України та статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат є самозайнятою особою.

Згідно статті 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином адвокату, який має діюче свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, надана законом можливість забезпечувати себе роботою, тобто адвокат є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, належить до зайнятого населення та не може бути визнаний безробітним.

Отже адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому адвокат, який отримує пенсію не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами Державної фіскальної служби України.

Аналізуйте судовий акт: Пенсії колишнім прокурорам НЕ перерахують, а довідки про заробітну плату не видають ЗАКОННО (ВС/ВП № 825/506/18 від 23.10.2019)

За загальним правилом, якщо внаслідок перерахунку пенсії її розмір зменшується, пенсія виплачується в раніше встановленому розмірі (ВС/КАС,справа №160/3586/19,06.08.19)

Призначення пенсії за вислугою років згідно п. «б» ст. 55 ЗУ «Про пенсійне забезпечення» в судовому порядку (Полтавський окружний адміністративний суд, справа № 440/942/19 від 19.04.2019 р.)

Адвокат не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами ДФС України (ВС/КАС від 19.12.2018 р. №802/1206/17-а). )

Взяття на облік платником ЄСВ адвоката, який провадить незалежну професійну діяльність, контролюючим органом за власною ініціативою шляхом встановлення «ознаки незалежної професійної діяльності» Порядком №1162 не передбачено. (№ 520/3939/19 )

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 квітня 2020 року

м. Київ

справа №287/21/15-а

адміністративне провадження №К/9901/11785/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючий - Стародуб О.П.,

судді - Єзеров А.А., Кравчук В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2016р. (судді - Майор Г.І., Бучик А.Ю., Шевчук С.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області, треті особи - Олевське відділення Лугинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, Управління Державної казначейської служби України в Олевському районі Житомирської області, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

У серпні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

-визнати протиправними дії Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області щодо утримання з нарахованої йому пенсії 15% податку на доходи з фізичних осіб з суми пенсій, якщо їх розмір перевищує три розміри мінімальної заробітної плати, 1,5 % оподаткування військовим збором, про утримання 20% пенсії за переплату, припинення виплати надбавки до пенсії за вислугу років на неповнолітніх утриманців, виплату пенсії в розмірі 85% від призначеного розміру;

- скасувати рішення Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області про утримання з нарахованої йому пенсії 15% податку на доходи фізичних осіб з суми пенсій, якщо їх розмір перевищує три розміри мінімальної заробітної плати, 1,5% оподаткування військовим збором;

-скасувати рішення Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області про утримання 20% пенсії за переплату, припинення виплати надбавки до пенсії за вислугу років на неповнолітніх утриманців, та виплату пенсії в розмірі 85% від призначеного розміру;

-стягнути на його користь незаконно невиплачені та утримані з нарахованої пенсії 15% податку на доходи фізичних осіб з суми пенсій, 20% пенсії за переплату та виплату пенсії в розмірі 85% призначеного розміру, в розмірі 844,80 грн. та 8482,09 грн. відповідно, за період з лютого 2015 року по січень 2016 року;

-стягнути незаконно невиплачену надбавку до пенсії за вислугу років на неповнолітніх утриманців, в розмірі 1200 грн. за період з липня 2015 року по січень 2016 року;

-зобов`язати в подальшому - з 1 лютого 2016 року виплачувати нараховану пенсію в повному обсязі.

В обгрунтування позовних вимог посилався на те, що при нарахуванні та виплаті пенсії відповідачем протиправно утримало з належної до виплати суми зазначені вище суми. Вважає, що такі дії відповідача обмежують його право на отримання пенсії у розмірі, в якому вона була призначена, і є неправомірними.

Постановою Олевського районного суду Житомирської області від 29.06.2016р. позов задоволено.

Визнано дії Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області щодо утримання з нарахованої ОСОБА_1 пенсії 15% податку на доходи фізичних осіб з суми пенсій, якщо їх розмір перевищує три розміри мінімальної заробітної плати, 1,5% оподаткування військовим збором , про утримання 20% пенсії за переплату, припинення виплати надбавки до пенсії за вислугу років на неповнолітніх утриманців та виплату позивачу пенсії в розмірі 85% протиправними.

Скасовано рішення Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області про утримання з нарахованої ОСОБА_1 пенсії 15% податку на доходи фізичних осіб з суми пенсій, якщо їх розмір перевищує три розміри мінімальної заробітної плати, 1,5% оподаткування військовим збором.

Скасовано рішення Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області про утримання 20% пенсії за переплату, припинення виплати надбавки до пенсії за вислугу років на неповнолітніх утриманців, та виплату ОСОБА_1 пенсії в розмірі 85% .

Стягнуто з Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області на користь ОСОБА_1 незаконно невиплачені та утриманні з нарахованої позивачу пенсії 15% податку на доходи фізичних осіб з суми пенсій, якщо їх розмір перевищує три розміри мінімальної заробітної плати, 1,5% оподаткування військовим збором в сумі 844,80 гривень за період з лютого 2015 року по січень 2016 року.

Стягнуто з Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області на користь ОСОБА_1 незаконно невиплачені та утриманні з нарахованої позивачу пенсії 20% пенсії за переплату та виплату позивачу пенсії в розмірі 85% призначеної пенсії, в сумі 8482,09 гривень за період з липня 2015 року по січень 2016 року.

Стягнуто з Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області на користь ОСОБА_1 незаконно невиплачену надбавку до пенсії за вислугу років на неповнолітніх утриманців, в сумі 1200,00 гривень за період з липня 2015 року по січень 2016 року.

Зобов`язано Управління Пенсійного фонду України в Олевському районі Житомирської області виплачувати у подальшому в повному обсязі ОСОБА_1 нараховану пенсію починаючи з 01 лютого 2016 року.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2016р. постанову Олевського районного суду Житомирської області від 29.06.2016р. скасовано та прийнято нову, якою у задоволенні позову відмовлено.

З рішенням суду апеляційної інстанції не погодився позивач, звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, просив змінити постанову суду апеляційної інстанції, задовольнивши позовні вимоги в частині незаконної виплати пенсії в розмірі 85%.

В обгрунтування касаційної скарги посилався на те, що судом апеляційної інстанції не у повному обсязі встановлено дійсні обставини справи, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню.

Зокрема посилався на те, що він не працює на посадах та на умовах, передбачених Законами України «Про державну службу», «;Про прокуратуру», «;Про судоустрій і статус суддів», а також взагалі не є працевлаштованою особою, а здійснює незалежну професійну діяльність, а тому безпідставним є застосування відповідачем по відношенню до нього положень Закону №213-VІІІ від 02.03.2015р. в частині обмеження розміру його пенсії та виплати йому пенсії у розмірі 85%.

Заперечуючи проти касаційної скарги відповідач просив у її задоволенні відмовити, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права суд приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач з 21.01.2009р. перебуває на обліку у відповідача та отримує пенсію за вислугу років відповідно до ст. 50-1 Закону України "Про прокуратуру".

З лютого 2015 року позивач почав отримувати пенсію меншу ніж було визначено раніше, що стало підставою для звернення до пенсійного органу.

Листом №3564/03 від 22.06.2015р. управління повідомило позивача про те, що з лютого 2015 року відповідно до пп. 164.2.16 ст. 164 Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи" від 28.12.2014р. №71 утримується 15% податку на доходи фізичних осіб з суми пенсій, якщо їх розмір перевищує три розміри мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), визначеної на 1 січня звітного податкового року, у частині такого перевищення.

Крім того, частина пенсії, що перевищує три розміри мінімальної заробітної плати на 1 січня звітного року, є об`єктом оподаткування військовим збором.

Також, листом від 15.07.2015р. №3881/02 відповідач повідомив позивача про те, що внаслідок несвоєчасного повідомлення про працевлаштування, з 24.06.2010р. по 30.06.2015р. виникла переплата пенсії в розмірі 3797,62 грн., яка на підставі розпорядження Управління №95 від 13.05.2015р. буде утримуватись з його пенсії у розмірі 20% щомісяця до повного погашення переплати.

Не погоджуючись з діями та рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції, виходив з того, що норма абз. 2 п. 1 ст. 47 Закону №1058-ІУ (в редакції Закону №213-VІІІ), яка стала підставою для нарахування та виплати позивачу пенсії в розмірі 85% від раніше призначеного розміру не підлягає застосуванню до даних правовідносин, оскільки позивач фактично не працює і не перебуває на інших посадах. Крім того, така набрала чинності 01.04.2015р. і станом на 21.01.2009р. - дату призначення пенсії позивачу, не існувала.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що в даному випадку відповідач порушив законні права та інтереси позивача в частині пенсійного забезпечення пенсіонера, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції та приймаючи нову про відмову в позові, апеляційний суд виходив з того, що оскільки загальний розмір пенсії позивача перевищував 3654 грн., тому його пенсія підлягала оподаткуванню за ставкою 15% і 1,5%.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах своїх повноважень та у відповідності до чинного законодавства.

Крім того, суд виходив з того, що особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, не може бути визнана безробітною та такою, що припинила професійну діяльність, а тому дії відповідача в частині утримання 20% від розміру пенсії позивача, припинення виплати надбавки до пенсії за вислугу років на неповнолітніх утриманців, та виплату пенсії в розмірі 85% є правомірними.

З такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів погоджується та вважає їх обгрунтованими з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Відповідно до змісту касаційної скарги, предметом касаційного оскарження є рішення суду апеляційної інстанції в частині скасування рішення суду першої інстанції щодо визнання протиправними дій та рішення відповідача про виплату позивачу з липня 2015 року пенсії в розмірі 85% призначеного розміру та зобов`язання відповідача в подальшому виплачувати позивачу пенсію у повному розмірі.

Враховуючи, що рішення суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні решти позовних вимог не було предметом касаційного оскарження, а тому за правилами частини 1 статті 341 КАС України, в цій частині рішення суду апеляційної інстанції не переглядається.

Таким чином, предметом касаційного перегляду у даній справі є перевірка правомірності дій пенсійного органу щодо виплати позивачу пенсії у розмірі 85% відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення» №213-VIII від 02.03.2015р.

Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 47 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тимчасово, у період з 1 квітня 2015 року по 31 грудня 2015 року: у період роботи особи (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту») на посадах, які дають право на призначення пенсії або щомісячного довічного грошового утримання у порядку та на умовах, передбачених законами України «Про статус народного депутата України», «;Про державну службу», «;Про прокуратуру», «;Про судоустрій і статус суддів», пенсії, призначені відповідно до цього Закону, не виплачуються;

у період роботи на інших посадах/роботах пенсія, призначена особі відповідно до цієї статті (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»), розмір якої перевищує 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність, виплачується в розмірі 85 відсотків призначеного розміру, але не менше 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.

Після звільнення з роботи виплата пенсії відповідно до цього Закону поновлюється.

Аналіз вказаної норми приводить до висновку, що виплата пенсії в розмірі 85% призначеної проводиться виключно у випадку працевлаштування пенсіонера. А тому першочерговим є встановлення чи працює позивач на якихось роботах/посадах, що давало б підстави для визначення його статусу як працюючого пенсіонера.

Судами встановлено, що позивач є пенсіонером, і з 21.01.2009р. перебуває на обліку у відповідача та отримує пенсію за вислугу років відповідно до ст. 50-1 Закону України "Про прокуратуру".

30.06.2010р. позивача взято на облік у контролюючих органах, як фізичну особу, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокат), у зв`язку з чим з липня 2015 року виплата позивачу пенсії здійснювалась в розмірі 85% від її загального розміру.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про зайнятість населення» до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, що навчаються за денною формою у загальноосвітніх, професійно-технічних та вищих навчальних закладах та поєднують навчання з роботою.

Згідно пункту 14.1.226 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Згідно п.187.1 ст.187 Податкового кодексу України, особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов`язані стати на облік в органах державної податкової служби за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік згідно із статтею 65 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

В розумінні Податкового кодексу України та статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат є самозайнятою особою.

За правилами статті 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Верховний Суд у постанові від 31.05.2018р. (справа №750/9213/16-ц) зробив висновок, відповідно до якого: «… адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами Державної фіскальної служби України….».

За наведеного правового регулювання, колегія суддів дійшла висновку, що адвокату, який має діюче свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, надана законом можливість забезпечувати себе роботою, тобто адвокат є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, належить до зайнятого населення та не може бути визнаний безробітним.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що відповідачем правомірно здійснюється виплата пенсії позивачу у розмірі 85% від загального розміру у відповідності до положень Закону №213-VIII.

Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, оскільки при ухваленні рішення суд апеляційної інстанції порушень норм матеріального та процесуального права не допустив, тому суд прийшов до висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

Керуючись статтями 341 345 349 350 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2016р. - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді