Проблеми реалізації принципу змагальності на стадії досудового розслідування за чинним Кримінальним процесуальним кодексом

З набранням чинності Кримінальним процесуальним кодексом України від 13 квітня 2012 року (далі – КПК України) вітчизняне кримінальне судочинство зазнало серйозного реформування. Відповідні зміни процесуального законодавства зумовлюють необхідність теоретичного та практичного перегляду і переосмислення багатьох категорій кримінального процесу. Новелою нового кримінального процесуального закону є розширення сфери застосування однієї з ключових засад кримінального судочинства – принципу змагальності – на стадію досудового розслідування.

Читайте статтю: Застосування судами принципу змагальності сторін або історія оскарження рішення Одеської міської ради прийняте у далекому 1981 році (адміністративне судочинство)

В ст. 1 Конституції закріплено та проголошено, що Україна є демократичною, соціальною і правовою державою. Розвиток зазначених процесів вимагає перебудови на нових засадах багатьох сфер суспільного життя. Пріоритетним напрямком реформування є визнання, належне забезпечення та захист прав та свобод людини і громадянина. Особливо важливого значення останнє набуває у галузі кримінального судочинства, де особа найчастіше може зазнавати певних складнощів у реалізації та захисті своїх прав.

Читайте статтю: Інститут понятих у кримінальному процесі України

Першочерговим завданням кримінального процесуального законодавства є створення механізму реального захисту прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, найбільш актуальним це питання є для сторони захисту, яка апріорі знаходиться у невигідному становищі.

Практичне застосування вищезазначеного можливо лише в умовах рівності суб’єктів, тобто, змагальної моделі кримінального судочинства. У Пояснювальній записці до проекту КПК України №9700, який і було прийнято, одним з основних завдань реформування кримінального процесу визначено забезпечення реалізації змагальності та рівності сторін обвинувачення та захисту. Це має важливе значення при здійсненні кримінального процесуального доказування, особливо на стадії досудового розслідування, адже саме на ній відбувається збір основної частини доказів. Наприклад, французькі юристи вважають відповідну стадію найбільш значущою частиною кримінального процесу загалом, навіть по відношенню до судового розгляду.

Таким чином, виникає потреба розглянути питання практичного застосування названого принципу під час проведення досудового розслідування.

Читайте статтю: Застосування судами принципу змагальності сторін на практиці або історія отримання поштою постанови від державного виконавця (господарське судочинство).

Ідея змагальності виникла на противагу інквізиційному процесу для якого було характерним поєднання в одному органі функцій обвинувачення, захисту та вирішення справи. На вітчизняних теренах вперше змагальність між сторонами процесу було закріплено в Статуті кримінального судочинства 1864 року. З того часу відповідне питання є предметом численних наукових досліджень.

Сутність принципу змагальності в кримінальному судочинстві полягає в паритетності сторін обвинувачення та захисту у реалізації наданих їм процесуальним законом прав та виконанні обов’язків під час кримінального провадження.

В законодавстві України нормативне закріплення відповідної категорії спершу мало місце у ст. 129 Конституції України, яка передбачає, що основними засадами судочинства, поряд з іншими, є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, а також змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згодом Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року було доповнено ст. 16-1, яка встановила, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності.

З набранням чинності КПК України 2012 року принцип змагальності отримав новий розвиток. Дію відповідної засади кримінального судочинства було поширено на стадію досудового розслідування, що безумовно можна відзначити як прогресивний крок законодавця.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Традиційно в структурі змагальності виділяють три основні риси: а) чітке розмежування функцій державного обвинувачення, захисту і судового розгляду; б) рівність сторін у процесуальних правах для здійснення своїх функцій; в) особлива роль суду в процесі як об’єктивного та неупередженого суб’єкта.

Згідно з ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Слід зауважити, що рівність сторін не означає однаковість їх положення. Рівність прав та обов’язків полягає в тому, що кожен з учасників кримінального процесу наділений правами й несе обов’язки, які відповідають їх процесуальному становищу. Одна сторона не повинна мати привілейованого положення порівняно з іншою стороною.

Аналіз теоретичних джерел дає можливість визначити два напрями застосування досліджуваної засади на стадії досудового розслідування в змагальній моделі кримінального процесу: а) проведення стороною захисту паралельного розслідування; б) розширення судового контролю за досудовим розслідуванням. Законодавцем було обрано другий варіант (шляхом введення інституту слідчого судді), що є більш реально з точки зору практичного застосування, а особливо у вітчизняних умовах.

Новий кримінальний процесуальний закон як найважливіший документ у кримінальному судочинстві відображає демократичний характер та європейську філософію кримінальної юстиції, в ньому передбачено численні новели, які спрямовані на забезпечення реалізації принципу змагальності. Проте, аналіз його положень свідчить, що все ж мають місце певні проблеми у кримінальному правосудді, які, на жаль, не вдалося вирішити з його прийняттям.

Згадайте новину: Запроваджено заочне правосуддя в Україні

Варто звернути увагу на ст. 3 КПК України, де містяться визначення основних термінів. Її аналіз свідчить, що в ній відсутні такі ключові для кримінального судочинства дефініції як «захист» та «захисник».

Лише в ст. 45 КПК України закріплено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Визначення поняття «захист» надано в п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року, де під ним розуміють – вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Натомість кримінальний процесуальний закон досить чітко визначає дефініції «обвинувачення», «дізнання», «слідчий», «прокурор» та інші.

Таким чином, ми вважаємо, що ст. 3 КПК України необхідно доповнити відповідними поняттями, оскільки функція захисту є однією з основних у кримінальному провадженні, а захисник (адвокат) – особою, яка здійснює захист на професійній основі.

Доволі дискусійним питанням у контексті реалізації засади змагальності є те, що відповідно до КПК України захисником підозрюваного (обвинуваченого), представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача (лише щодо фізичних осіб) може бути виключно адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України.

В науковій юридичній літературі зазначається, що такий підхід відповідає положенню Конституції України про те, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах діє адвокатура (ч. 2 ст. 59 Конституції України).

Проте, на нашу думку, з вищезазначеним твердженням однозначно не можна погодитися, оскільки у такому випадку положення процесуального закону не відповідають рішенню Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 року №13-рп/2000 (справа про право вільного вибору захисника), де встановлено, що захисником може бути будь-яка особа, а адвокат є лише одним з можливих варіантів обрання захисника.

Відповідно до ч. 3 ст. 150 Конституції України рішення КСУ є обов’язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені.

При вивченні порушеного питання необхідно звернути увагу і на практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Відповідно до ст. 46 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року держави, які приєдналися до даного міжнародного акту мають в обов’язковому порядку застосовувати рішення вищеназваного суду. Також ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року встановлює, що суди при розгляді справ повинні застосовувати Конвенцію та прецедентну практику ЄСПЛ.

В даному випадку особливий інтерес викликає справа «Загородній проти України» від 24 листопада 2011 року, у якій ЄСПЛ дійшов висновку, що мало місце порушення вимог п. 1, 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року стосовно права на свободу вільного вибору захисника шляхом встановлення обмежень, які не сумісні з положеннями Конвенції, оскільки мала місце відмова в допуску до участі в якості захисника в кримінальній справі не адвокату, а особі з вищою юридичною освітою та власною юридичною практикою.

Новий КПК України по-новому підійшов до визначення місця рішень Європейського суду з прав людини у системі джерел кримінального процесу. Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Отже, можна зробити висновок, що рішення ЄСПЛ мають застосовуватися не лише органами судової влади, а і всіма іншими учасниками кримінального провадження.

Таким чином, положення КПК України не відповідають змісту інших джерел кримінального процесуального законодавства України в частині регламентації обрання захисника.

Актуальною проблемою кримінального судочинства, яку не вдалося вирішити новому процесуальному закону є забезпечення права особи на захист у кримінальному провадженні.

Користуватися допомогою захисника, бути активним учасником кримінального процесу, а отже, і належним чином відстоювати свої права та інтереси, може особа, яка набуває відповідного процесуального статусу – підозрюваного, обвинуваченого.

Стаття 42 КПК України встановлює, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

З викладеного слідує висновок, що реалізувати право на захист може особа, яка набула статусу підозрюваного.

Проблемним питанням є момент набуття особою відповідного становища, оскільки процесуальний закон саме з ним пов’язує можливість здійснення багатьох прав.

Згадайте новину: Українські суди починають визначати розмір застави у надзвичайно великих розмірах

Новелою КПК України, яка спрямована на зміцнення статусу підозрюваного як центральної фігури кримінального судочинства є запровадження інституту повідомлення про підозру.

Автори одного з науково-практичних коментарів до нового кримінального процесуального закону відзначають, що значне достоїнство названого інституту полягає у тому, що він практично унеможливлює участь у процесі осіб з невизначеним статусом, які фактично є підозрюваними, а слідчі працюють з ними як із свідками, що з точки зору захисту прав людини вбачається неприпустимим, оскільки свідок для захисту своїх інтересів не має дуже вагомих прав у порівнянні з наданими законом офіційно визнаному підозрюваному.

Тим не менш, на нашу думку, беззаперечно з такими висновками погодитися не можна з огляду на наступне.

Глава 22 КПК України регламентує проведення процесуальної дії – повідомлення про підозру. Відповідно до ст. 276 КПК України воно здійснюється у таких випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Особливий інтерес викликає остання з названих, оскільки вона не містить чітко визначених критеріїв, які б зобов’язували уповноважених осіб – слідчого або прокурора – здійснювати повідомлення про підозру. Це пояснюється тим, що процесуальний закон не встановлює які саме докази або яка їх сукупність є достатньою для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, питання про наявність підстав для повідомлення особі про підозру залежить від суб’єктивних оцінок слідчого чи прокурора, що може призвести до порушення одного з головних прав у кримінальному судочинстві – права на захист.

Враховуючи викладене, варто звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справі «Нечипорук та Йокало проти України» від 21 квітня 2011 року ЄСПЛ застосовує категорію «обґрунтована підозра», яку можна розглядати як синонім поняття «достатніх доказів». Так, п. 175 названого рішення суду зазначає, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри.

Отже, процесуальний закон потребує доопрацювання в цій частині з метою створення належного механізму реалізації права на захист у кримінальному судочинстві.

Новелою КПК України є запровадження нової моделі початку кримінального провадження. Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Частина 2 вказаної статті передбачає, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, аналіз практики застосування процесуального закону свідчить, що задекларовані зміни в кримінальному судочинстві не в повній мірі спрямовані на захист прав та інтересів людини.

Зі змісту ст. 214 КПК України можна зробити висновок, що всі без винятку заяви і повідомлення мають реєструватися у Єдиному реєстрі досудових розслідувань. Така думка підтримується і в юридичній літературі, зокрема, зазначається, що законом передбачено обов’язок слідчого прокурора, іншої службової особи, уповноваженої на прийняття заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, прийняти і зареєструвати їх. Будь-яка відмова не допускається.

Але вивчення судової практики свідчить про інше. Прикладом може бути ухвала Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області у справі № 686/3285/13-к, де встановлено, що системний аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомленні, а лише ті з них, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення.

Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність в таких заявах або повідомленнях об’єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов’язково внесені до ЄРДР.

Читайте статтю: А Вам внесли? Практика оскарження бездіяльності слідчого щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про злочин

На нашу думку, висновки суду є помилковими, оскільки КПК України не висуває будь-яких вимог та умов для внесення заяви чи повідомлення до відповідного реєстру. Вирішити дану проблему можливо шляхом внесення змін до ст. 309 КПК України через встановлення права на оскарження відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування в апеляційному порядку.

Абзац 2 ч. 3 ст. 93 КПК України передбачає, що сторона захисту та потерпілий можуть збирати докази шляхом подання клопотань слідчому або прокурору про проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Ми вважаємо, що така норма є доцільною лише щодо потерпілого, адже він належить до сторони обвинувачення та має спільні інтереси з відповідними суб’єктами. Щодо сторони захисту це питання має бути вирішено по-іншому.

При обговоренні проекту КПК України народний депутат В.В. Забарський пропонував передбачити в Кодексі норму відповідно до якої слідство не вправі відмовити в задоволенні клопотання, якщо захист просить провести слідчі дії з метою встановлення обставин, які ще не встановлювалися, не з’ясовувалися під час проведення попередніх слідчих дій, але які мають значення для справи. Така ідея повинна обмежити суб’єктивний підхід до вирішення клопотань захисту про проведення слідчих дій та посилити позиції захисту при виконанні своїх функцій, забезпечити всебічність та повноту розслідування.

Враховуючи, що сторона захисту займає діаметрально протилежну позицію порівняно з обвинуваченням, відповідні клопотання варто було б подавати слідчому судді, який здійснює судовий контроль за досудовим розслідуванням, передбачивши право оскаржувати відмову у їх проведенні в апеляційному порядку відповідно до ст. 309 КПК України.

Частина 8 ст. 95 КПК України наділяє сторони правом отримувати від учасників провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів. Ми вважаємо, що такі пояснення повинні бути джерелом доказів. Можливість реалізації такого права підтверджується положеннями ч. 4 названої статті, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Таким чином, є всі підстави для віднесення таких пояснень до джерел доказів, які в стадії судового розгляду можуть стати доказами.

Беручи до уваги, що сторона захисту не наділена владними повноваженнями, то доцільно у випадку відмови від добровільної дачі таких пояснень, проводити їх слідчим суддею у порядку подібному до передбаченого в ст. 225 КПК України.

Лише за умови надання поясненням особи певного процесуального значення їх закріплення у законі є виправданим.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий або прокурор зобов’язані запросити до проведення процесуальних дій, у випадках передбачених КПК України, не менше двох незаінтересованих осіб (понятих). Проте, недоліком є те, що сторона захисту не має можливості заявити відвід таким особам. Також, закон надає право слідчому та прокурору залучати понятих за їх розсудом до проведення процесуальних дій, де не вимагається їх обов’язкова участь. Ми вважаємо, що такі особи мають брати участь у таких діях і за клопотанням сторони захисту.

Варто звернути увагу на положення ст. 293 КПК України, де передбачено надання копії обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та реєстру матеріалів досудового розслідування. З аналізу зазначеної норми слідує, що таке право мають лише підозрюваний, його захисник, законний представник, захисник особи щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. На нашу думку, таким правом має бути наділений потерпілий, його представник та законний представник, оскільки останні можуть мати власні інтереси у справі, хоча і відносяться до сторони обвинувачення, і повинні забезпечуватися можливостями відстоювати свої права.

Актуальним і обговорюваним питанням у юридичній літературі, яке не знайшло відображення у новому КПК України є право сторони захисту складати документ, аналогічний обвинувальному акту, де містилася б у систематизованому та логічному викладі її правова позиції, обґрунтування висновків фактичним обставинам та інше. Відповідна ідея має демократичних характер і притаманна багатьом розвиненим зарубіжним країнам. Відсутність такого процесуального документу у сторони захисту зумовлює ситуацію, коли суд задовго до розгляду справи формує свою позицію, яка носить виключно обвинувальний характер, що випливає із мети існування обвинувального акту – доведення вини особи.

Недоліком кримінального процесуального закону є неоднозначність положень ч. 2 ст. 303 КПК України, яка встановлює, що скарги на інші рішення (крім тих, які передбачені ч. 1 вказаної статті), дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 Кодексу. Проблема полягає в тому, що не зрозуміло, які саме дії, бездіяльність чи рішення слідчого або прокурора вчинені на стадії досудового розслідування підлягають оскарженню в такому порядку, що теж не сприяє реалізації змагальності сторін кримінального провадження. Вирішити ситуацію може хоча б приблизний їх перелік.

В межах даної статті нами було звернено увагу лише на окремі проблеми практичної реалізації принципу змагальності на стадії досудового розслідування. Необхідно підкреслити, що значним кроком для вітчизняного кримінального процесу є розширення сфери застосування цієї засади правосуддя. Проте, все ж наявні прогалини у правовій регламентації застосування принципу змагальності сторін на відповідному етапі кримінального провадження. Тому, охарактеризовані вище проблеми потребують вирішення, можливо з врахуванням наших пропозицій, для створення ефективного механізму реалізації однієї з найважливіших засад кримінального судочинства на стадії досудового розслідування.

Користуйтесь консультацією: Початок досудового розслідування та підстави закриття кримінального провадження

Дивіться відео: Сергій Власенко коментує новий КПК України

Аналізуйте судовий акт: Реєстрації в ЄРДР підлягають лише ті заяви чи повідомлення, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення