Історія справи

Постанова ККС ВП від 08.11.2018 року у справі №243/3885/14

Постанова

Іменем України

08 листопада2018 року

м. Київ

справа № 243/3885/14

провадження № 51- 3812 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Білик Н.В.,

суддів Кравченка С.І., Ємця О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,

прокурора Сингаївської А.О.,

засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

захисників: Врублевського В.В. (в режимі відеоконференції) ,

Трубарова П.І. (в режимі відеоконференції),

Вітюка О.С. (в режимі відеоконференції

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року і ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної, інстанції на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №12013050510002293 за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_2 раніше неодноразово судимого, останній раз, 26 січня 2009 року, Слов'янським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, 07 лютого 2013 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.4 ст.187, п.6,12,13 ч.2 ст.115 КК України;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_3 раніше неодноразово судимого, останній раз, 27 листопада 2012 року Слов'янським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.4 ст.187, п.п.6,12,13 ч.2 ст.115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року визнано винуватими:

- ОСОБА_1 та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією всього приналежного йому майна; за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк дванадцять років із конфіскацією майна; за п.п. 6,12 ч.2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією майна; за п.п. 6,12,13 ч.2 ст. 115 КК України у вигляді довічного позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.ч.1, 2, 3 ст. 70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна .

У відповідності до ч.ч.1, 2, 3 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і три місяці, призначеного вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 26 січня 2009 року, покаранням у вигляді довічного позбавлення волі, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна .

- ОСОБА_5 та призначено покарання: за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією майна; за ч.4 ст. 187 у виді позбавлення волі на строк дванадцять років із конфіскацією майна; за п.п. 6,12 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк тринадцять років із конфіскацією майна; за п.п. 6,12,13 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років із конфіскацією майна.

На підставі ч.ч.1,2,3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п'ятнадцять років із конфіскацією всього належного йому майна .

У відповідності до ч.ч.1,2,3 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2012 року,ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сімнадцять років із конфіскацією всього належного йому майна. Застосовано положення ч.5 ст.72 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 396 КК України; на підставі ч. ч.1, 2, 3 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року вирок місцевого суду змінено в частині призначення покарань ОСОБА_1 та ОСОБА_5,

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 4 ст. 187 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за п.п. 6, 12 , 13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 4 ст. 187 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за п.п. 6, 12 , 13 ч. 2 ст. 115 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2012 року у виді 4 років позбавлення волі, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 17 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду встановлено , що 05 березня 2013 року приблизно о 23 годині ОСОБА_5, разом з особами, матеріали у відношенні яких виділені в окремі провадження, прийшли до огорожі буд. АДРЕСА_4 Донецької області, де обрізали сітку «рабиця» довжиною 5 м., висотою 1,7 м. вартістю 170 грн., яка належить ОСОБА_7, але побачивши, що їх помітили, втекли з місця скоєння злочину.

28 березня 2013 року приблизно о 21 годині ОСОБА_1 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_5, вступив у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_5, направлену на таємне викрадення чужого майна. Після чого, вони через хвіртку проникли на територію вищевказаного будинковолодіння, де ОСОБА_5 проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_8 на загальну суму 3000 грн.

Крім того, 31 березня 2013 року, у невстановлений час, ОСОБА_1, із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_5 домовились заволодіти майном ОСОБА_9 Після чого, вони на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 приблизно о 17 годині 30 хвилин прибули до будинку ОСОБА_9, за адресою: АДРЕСА_6 ОСОБА_10 від'їхав та залишився чекати в автомобілі. В цей час, ОСОБА_1, ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, через паркан проникли до двору домоволодіння та були помічені ОСОБА_9, однак продовжуючи свої протиправні дії вирішили скоїти умисне вбивство потерпілого ОСОБА_9, поєднане з нападом, з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій намір, вони разом стали спільно наносити удари по різним частинам тіла лежачого на підлозі ОСОБА_9, , а після цього ОСОБА_5 взявши сокиру наносив удари, виказуючи останньому вимогу передачі грошових коштів. В загальній кількості ОСОБА_1 та ОСОБА_5 нанесли ОСОБА_9 37 ударів, спричинивши сукупну травму тіла від якої останній помер на місці. Після чого заволоділи майном ОСОБА_9 насуму 1047 грн. 10 коп. та розпорядились ним на власний розсуд.

Крім цього, 01 квітня 2013 року приблизно о 16 годині ОСОБА_5, разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_1 на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 , після спільного вживання алкогольних напоїв, приїхали до місця мешкання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за адресою: АДРЕСА_7. Піднімаючись по сходах, у ОСОБА_1 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 з метою заволодіння автомобілем марки CHEVROLET AVEO, який знаходився у користуванні останнього. ОСОБА_1 повідомив про свій намір ОСОБА_5 на що останній погодився.

Реалізуючи свій умисел, знаходячись в залі квартири за вищевказаною адресою, ОСОБА_1 наніс один удар молотком в потиличну область голови ОСОБА_10, а ОСОБА_5 наніс 4 удари гострим предметом в область грудної клітини потерпілого, від яких останній присів на диван. В цей час особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження вийшов із квартири, а ОСОБА_6 направився до кухні, де і знаходився весь час. Далі ОСОБА_1 та ОСОБА_11 продовжили завдавати удари потерпілому ножницями, сокирою та кухонним ножем. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер на місці.

Після вчинення умисного вбивства ОСОБА_10, 01 квітня 2013 р. о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 та ОСОБА_11 вступили у попередню змову з ОСОБА_6, направлену на незаконне заволодіння автомобілем CHEVROLET AVEO. ОСОБА_1 сів за кермо автомобіля, який знаходився між вул. Донбасенерго,27 та берегом р. Казенний Торець, а ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 після того, як не змогли завести даний автомобіль , почали його штовхати. Проштовхавши близько 5-10 метрів не змогли завести та залишили .

Крім того, при зазначених вище обставинах, ОСОБА_11, із салону автомобіля марки CHEVROLET AVEO викрав навігатор «Ріопеег» вартістю 384 грн., що належав ОСОБА_10

Також, 01 квітня 2013 р. близько 22 години, ОСОБА_6, знаходився разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_1 в квартирі АДРЕСА_1, де ОСОБА_6 став свідком навмисного вбивства ОСОБА_10, яке вчинили ОСОБА_5 та ОСОБА_1 Достовірно усвідомлюючи, що скоєно особливо тяжкий злочин, ОСОБА_6, заздалегідь не обіцяючи переховувати сліди злочину, навмисно допоміг ОСОБА_5 та ОСОБА_1 позбавитись трупа ОСОБА_10, а саме разом з вказаними особами винесли труп з вищезазначеного будинку, та намагаючись приховати його, перенесли до річки Казенний Торець, де втопили у воді.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_5, внаслідок м'якості. Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно, в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК, за результатами нового розгляду, збільшив розмір призначеного покарання ОСОБА_1 за ч.3 ст.185 КК України з 3 до 4 років позбавлення волі, а за ч.4 ст.187 КК України з 9 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В свою чергу, суд апеляційної інстанції на вказані порушення увагу не звернув.

Засуджений ОСОБА_1 у поданій касаційній скарзі просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що вбивства він не скоював, вирок в цій частині належним чином не вмотивований та не містить посилань на достатні докази, які б підтверджували його вину. Посилається на неповноту судового розгляду та безпідставну відмову у задоволенні його клопотань зокрема, про допит свідків, понятих, а також неправильне застосування положень ст.72 КК України, при призначенні покарання. Зазначає, що суд визнав неналежним доказом відеозаписи слідчих експериментів, проте у вироку посилався на фото таблиці вказаних слідчих дій. У вироку містяться протиріччя щодо його характеризуючих даних з місця проживання. Звертає увагу, що його захист здійснено некваліфікованим захисником Врублевським В.В., скаржиться на необґрунтоване тривале утримання його під вартою під час досудового слідства та судових розглядів. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, у ній не наведено докладних мотивів прийнятого рішення та не зазначено вмотивованих висновків про відхилення доводів його апеляційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги сторони обвинувачення підтримав частково. Просив зменшити призначене ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст.185 КК та ч.4 ст.187 КК України і застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України. Доводи в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_5, внаслідок м'якості. не підтримав. Скаргу засудженого ОСОБА_1 вважав необґрунтованою та заперечував проти її задоволення.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Врублевський В.В. вимоги скарги засудженого підтримали в повному обсязі .

Захисники Трубаров П.І. та Вітюк О.С. просили прийняти рішення на розсуд суду.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи засудженого щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Доводи засудженого ОСОБА_1 на заперечення його винуватості були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції і знайшли належну оцінку у вироку.

Зокрема, за епізодом злочинних дій щодо ОСОБА_9, поряд з іншими доказами, суд обґрунтовано послався на показаннями самого ОСОБА_1, який не заперечував факту знаходження за місцем мешкання потерпілого разом з ОСОБА_11, та іншою особою, викрадення майна потерпілого; показаннями ОСОБА_5, що вони із ОСОБА_1 прибули до потерпілого з метою заволодіння майном. Коли були помічені ОСОБА_9, напали на останнього саме з цією метою; протоколом огляду місця події ,у якому зафіксовано порушення обстановки у будинку, відсутність певного майна належного потерпілому, та виявлено труп ОСОБА_9; висновком експерта, відповідно до якого ОСОБА_9 було завдано не менше ніж 37 ударів в різні частини тіла ногами та лезом сокири , чим заподіяно суцільну травму тіла, яка стала причиною смерті потерпілого; протоколами пред'явлення особи для впізнання, згідно яких ОСОБА_1 та ОСОБА_10 впізнали, як осіб, які 31.03.2013 року, продавали раніше викрадене майно належне ОСОБА_9

За епізодом злочинних дій щодо ОСОБА_10, поряд з іншими доказами, суд обґрунтовано послався на показання ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які підтвердили, що ОСОБА_11 та ОСОБА_1 завдавали ОСОБА_10 множинні удари в різні частини тіла молотком, сокирою , ножицями та ножем. Після вчиненого вбивства вони заволоділи автомобілем та позбулися трупа ; протоколом огляду місця події, де виявлено сліди боротьби, знаряддя злочину, особисті речі потерпілого, а поблизу річки Казенний Торець м. Слов'янська виявлений труп ОСОБА_10; висновками судово-медичних експертиз, якими встановлений характер спричинення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, їх кількість та причина смерті, які повністю узгоджуються із даними протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_6; висновком експерта , згідно якого, на светрі та джинсових брюках ОСОБА_1 виявлено кров потерпілого ОСОБА_10

Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 в інкримінованих йому діяннях, оскільки ці докази доповнюють один одного та у своїй сукупності разом з іншими доказами є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

Таким чином, посилання, викладені у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1 , що він не вчиняв вбивств та відсутність у цій частині вироку посилань на достатні докази, які б підтверджували його вину, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Умисне вбивство визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб , якщо у позбавленні життя потерпілого брали участь за попередньою домовленістю як співвиконавці дві і більше особи. Кожна з осіб, які з умислом на вбивство завдали потерпілому поранення, незалежно від того, яке з поранень виявилося безпосередньою причиною смерті потерпілого, повинні відповідати за умисел на вбивство як співвиконавці.

У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і ч. 4 ст. 187 КК України.

Про наявність між засудженими попередньої змови та умислу на вбивство потерпілого свідчить те, що обвинувачені вдень прибули на автомобілі до будинку ОСОБА_9, цілеспрямовано проникли до двору , коли були помічені ОСОБА_9, одразу почали застосовувати до нього фізичне насильство і погрози, вимагали гроші. При цьому коли ОСОБА_1 та ОСОБА_11 завдавали потерпілому удари, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, обшукував помешкання та викрав майно. Крім того, про наявність цілеспрямованого умислу на позбавлення життя , свідчить нанесення потерпілому не менше 37 ударів у життєво важливі органи, в тому числі сокирою. Поряд з цим, судом було встановлено, що побиття потерпілого продовжувалося тривалий час, у приміщенні будинку, де кожен з обвинувачених мав змогу бачити та усвідомлювати дії інших співучасників, погоджувався із ними та продовжував свої активні дії. Протиправні дії обвинувачені не припиняли до настання бажаного результату - заподіяння смерті ОСОБА_9, після чого покинули будинок.

Про наявність умислу та попередньої змови на вбивство потерпілого ОСОБА_10 між засудженими ОСОБА_1 та ОСОБА_5 свідчить те, що ОСОБА_1 до початку конфлікту цікавився кому можна продати автомобіль належний ОСОБА_10. ОСОБА_1 та ОСОБА_5 цілеспрямовано, узгоджено, змінюючи один одного завдавали ОСОБА_10 чисельні удари в різні частини тіла та життєво важливі органи молотком, ножицями, ножом. Події відбувались у кімнаті, де кожен бачив та усвідомлював дії іншого. Після досягнення бажаного результату - смерті ОСОБА_10, вони одразу заволоділи автомобілем, а потім позбулись трупа.

Тому, виходячи із фактичних обставин кримінального провадження, суд правильно встановив, що у діях ОСОБА_1 наявні ознаки складів злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12,13 ч. 2 ст. 115 КК України. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України .

Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень та з дотриманням вимог ст. 404 КПК України розглянув апеляційні скарги обвинувачених та прокурора, дав в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 цього Кодексу вмотивовані відповіді на усі доводи, наведені в цих скаргах, та прийняв обґрунтоване рішення про залишення вироку місцевого суду без зміни, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов'язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.

З матеріалів провадження вбачається, що передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

Твердження засудженого про неефективність його захисту в суді, внаслідок неналежного виконання захисником Врублевським В.В. своїх обов'язків є надуманими.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов'язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Як видно з матеріалів справи, захист ОСОБА_1, під час досудового розслідування та в судах, здійснював адвокат Врублевський В.В. Об'єктивних даних про неналежне виконання професійних обов'язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_1 у матеріалах справи не міститься. Під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_1 від послуг адвоката не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.

Остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі засудженому ОСОБА_1, призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, воно враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини скоєного, дані про особу винного, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання, тобто принцип індивідуалізації покарання дотримано. Суд при призначені покарання ОСОБА_1 у виді довічного позбавлення волі, крім наведеного, урахував те, що останній раніше судимий за вчинення умисних злочинів, в період невідбутого покарання за вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 26 січня 2009 року вчинив умисні особливо тяжкі та тяжкі злочини, раніше знаходився на обліку у психіатричному диспансері з приводу розладів психіки, його характеристику із місця проживання, те, що вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, внаслідок його насильницьких дій насталинепоправні наслідки у виді загибелі двох осіб, один із яких, був особою похилого віку. Усі наведені обставини вказують на крайню ступінь деградації засудженого, нехтування ним цінностями людського життя, відсутність будь-якої поваги до людей старшого віку та його високу суспільну небезпеку. Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду про неможливість призначення засудженому ОСОБА_1покарання у виді позбавлення волі на певний строк і вважає справедливим застосування щодо нього виняткової міри покарання - довічного позбавлення волі. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно неспівмірним вчиненим протиправним діянням внаслідок суворості.

Разом із тим, доводи касаційної скарги прокурора про те, що під час призначення засудженому ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст.185 КК та ч.4 ст.187 КК, місцевий суд не урахував вимог ст.416 КПК України заслуговують на увагу.

Положеннями ч.2 ст.416 КПК України чітко визначено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Із матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження, після скасування ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року вироку Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 листопада 2014 року. Цим вироком ОСОБА_1 було засуджено, у тому числі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.4 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна, остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Зазначений вирок було скасовано судом апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Однак, незважаючи на те, що вирок від 09 листопада 2015 року не скасовувався через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, суд першої інстанції, при ухваленні вироку 13 травня 2016 року, за результатами нового розгляду, необґрунтовано збільшив розмір покарання ОСОБА_1 за ч.3 ст.185 КК та ч.4 ст.187 КК України, що призвело до його посилення, що є недопустимим під час нового розгляду кримінального провадження.

Поряд з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими твердження касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 щодо безпідставного незастосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ).

За вимогами Закону №838-VІІІ частину 5 статті 72 КК України викладено в редакції, яка зобов'язує суди зараховувати попереднє ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Водночас у чинній редакції ст. 72 КК України не визначено до якого типу позбавлення волі слід застосовувати положення частини 5 названої статті - до строкового позбавлення та/або довічного.

Статтею 24 Конституції України громадянам гарантована рівність конституційних прав і свобод та рівність перед законом.

Встановлення різних правил щодо осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі є дискримінаційним заходом у розумінні Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

Тому, застосування до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, Закону № 838-VІІІ не може бути обмежено, оскільки передбачені частиною п'ятою статті 72 КК України правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення мають істотне значення для обчислення засудженому строку фактичного відбування покарання, що прямо впливає на реалізацію ним прав щодо зміни умов тримання, передбачених кримінально-виконавчим законодавством, у тому числі права на звернення з клопотанням про помилування.

Таким чином, у строк відбування покарання засудженого ОСОБА_1 необхідно зарахувати строк попереднього ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Твердження касаційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_5, внаслідок м'якості, не заслуговують на увагу.

Покарання засудженому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів , суспільну небезпеку, та особу винного, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Суд врахував рецидив злочинів, те, що злочин вчинено щодо особи похилого віку, в стані алкогольного сп'яніння, тому призначено покарання наближене до максимальної межі. Обґрунтовано взято до уваги посередню характеристику, повне визнання вини ОСОБА_5, щире каяття, яке виразилось у критичному ставленні до вчиненого та готовність нести передбачену законом відповідальність, сприяння у розкритті злочинів, встановленню конкретних обставин справи та ролі кожного із співучасників, стабільність та чіткість показань під час досудового слідства та в судовому засіданні, які знаходять своє підтвердження в інших доказах по справі. Тому, висновок суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а не довічного позбавлення волі , цілком відповідає як вимогам закону, так і обставинам справи та особі винного . Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно неспівмірним вчиненим протиправним діянням внаслідок м'якості.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора підлягають до часткового задоволення. У зв'язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає за необхідне оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_1, в частині призначення покарання останньому, - змінити.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року і ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 листопада 2016 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_1

Пом'якшити ОСОБА_1 призначене покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Вважати засудженим ОСОБА_1:

- за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;

- за п. п. 6, 12 , 13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити покарання у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

У відповідності до ч.ч.1, 2, 3 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і три місяці, призначеного вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 26 січня 2009 року, покаранням у виді довічного позбавлення волі, ОСОБА_1 призначити остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна .

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення, період з 05 квітня 2013 року по 16 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Н.В. Білик С.І. Кравченко О.П. Ємець