Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року

м. Київ

справа №420/4124/22

адміністративне провадження № К/990/476/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Данилевич Н.А., Уханенка С.А.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 420/4124/22

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеської обласної прокуратури - про визнання протиправним та скасування рішення,

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року, прийняте в складі головуючого судді Аракелян М.М., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Федусика А.Г., суддів Бойка А.В., Шевчук О.А.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області ОСОБА_1 .

2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 02.11.2020 він проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, під час проходження якого відбулися технічні проблеми (збої) у програмі з тестування, що позбавило позивача можливості надати відповіді на усі питання. 10.11.2020 позивач надіслав на адресу третьої кадрової комісії заяву з повідомленням про зазначені обставини та просив встановити йому новий час (дату) складання іспиту у формі тестування. За результатами розгляду вказаної заяви третьою кадровою комісією було вирішено призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту. Проте п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення від 13.09.2021 про неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення, на думку позивача, підлягає скасуванню, оскільки при його прийнятті комісією не було взято до уваги протокол № 10 від 17.11.2020 засідання третьої кадрової комісії, яким було вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Отже, третя кадрова комісія підтвердила технічні збої програмного забезпечення під час проходження ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 02.11.2020. Всупереч вимог п.12 Порядку роботи кадрових комісій п`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення № 12 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», не обґрунтувала перегляд рішення третьої кадрової комісії щодо призначення нової дати складання іспиту для позивача та яка підтвердила факти, викладені в його заяві від 10.11.2020 щодо наявності технічних причини, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області ОСОБА_1 .

4. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що незважаючи на наявність рішення третьої кадрової комісії, яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту ОСОБА_1 , у порушення вимог п.7 Порядку № 221 п`ятнадцятою кадровою комісією стосовно позивача прийнято рішення № 12 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». В оскаржуваному рішенні відсутня мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, а саме щодо підстав неврахування діючого рішення третьої кадрової комісії щодо призначення позивачу нових часу та дати складання іспиту.

5. Також суди попередніх інстанцій виходили з того, що повноваження комісії визначені Законом № 113-IX, Порядком № 221 та Порядком № 233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту. Ураховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена п`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи третьої кадрової комісії у зв`язку з припиненням її діяльності, повинна була прийняти рішення про включення позивача на підставі та на виконання рішення третьої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6. З урахуванням наведених обставин суди дійшли висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

8. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

9. У касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора вказано на те, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а щодо порядку застосування положень п.7 розділу І Порядку № 221, з урахуванням положень п.п. 16, 17 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ та пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221; пункту 7 Порядку №233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 8 Порядку №221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідні кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

ІV. Позиція інших учасників справи

10. Позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

11. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А., від 09 січня 2023 року відкрите касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року.

12. Касаційне провадження відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

13. Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами з 29 червня 2023 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з березня 2007 року по теперішній час. З 29 квітня 2020 року займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4.

15. ОСОБА_1 15 жовтня 2020 року успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал, що підтверджується протоколом № 2 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

16. Рішенням № 1 від 15.10.2020 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено допустити, зокрема, ОСОБА_1 до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

17. Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 під час проходження 02.11.2020 іспиту набрав 82 бали.

18. 10.11.2022 ОСОБА_1 на ім`я голови третьої кадрової комісії подав заяву, в якій просив включити його до додаткового графіку складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначити дату, час та місце проходження ним іспиту на загальні здібності та навички. У заяві зазначено, що ним 02.11.2020 пройдено другий етап тестування, а саме тестування на загальні здібності та навички, яке складалось з двох блоків: вербального та абстрактно-логічного з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого він набрав 82 бали. Під час проходження абстрактно-логічного блоку тестування система почала працювати некоректно. Зависання програми під час надання позивачем відповідей на питання тривало приблизно 5 секунд після того, як позивач декілька разів натискав ліву кнопку миші для зарахування відповіді та переходу до наступного завдання і як наслідок, позивачу не вистачило часу для проходження великої кількості тестових завдань як у першому так і у другому блоці запитань.

19. 17.11.2020 відбулось засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом № 10, на якому, зокрема, слухали заяву прокурора ОСОБА_1 . У протоколі зазначено, що члени комісії ознайомилися з судовою практикою щодо підстав задоволення позовів прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, у зв`язку із тим, що відповідач (Офіс Генерального прокурора) не надав інформацію, яка підтверджує обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконаних ним завдань. Розглядали заяву ОСОБА_1 , який за результатами другого етапу атестації набрав 82 бали, про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інших причин. Вирішили: відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

20. 16 липня 2021 року виконувачем обов`язків Генерального прокурора прийнято наказ № 236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 року № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

21. 22 липня 2021 року Генеральним прокурором з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) видано наказ № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

22. 09 серпня 2021 року відбулося засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом № 11, на якому було прийнято рішення звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. У протоколі зазначено, що без вивчення матеріалів, на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями прийняті рішення про призначення 479 прокурорам нового часу для складання іспитів, не вбачається за можливе прийняття п`ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

23. Згідно з протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 13 вересня 2021 року члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . У протоколі зазначено (сьоме питання порядку денного), що 02.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 82 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п. 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ; голосували: «за» - 0, «проти» - 5.

24. Також на цьому засіданні прийняте рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, зокрема ОСОБА_1 .

25. 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», оскільки ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 82 бали, що є менше прохідного балу для успішного проходження іспиту.

26. Уважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії незаконним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

27. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

29. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

30. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

31. На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 6 розділу IІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційної скарги.

34. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

36. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 223 року у справі № 560/17141/21 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

37. У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

38. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

39. Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.

40. У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що за результатом проходження 02 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав кількість балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявою щодо повторного складання іспиту позивач звертався до комісії вже після завершення тестування.

41. Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача згідно з приписами пункту 7 Порядку № 221.

42. Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221.

43. Стосовно рішення третьої кадрової комісії, оформленого протоколом № 10 від 17 листопада 2020 року за наслідками розгляду заяви позивача, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії.

44. З урахуванням того, що третя кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

45. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

46. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

47. Отже, колегія суддів Верховного Суду визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, доводи скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

48. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

49. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

50. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

51. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

52. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 420/4124/22 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 420/4124/22 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеської обласної прокуратури - про визнання протиправним та скасування рішення- відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: Н.А. Данилевич

С.А.Уханенко