Історія справи

Ухвала КАС ВП від 28.11.2018 року у справі №815/3515/17

ПОСТАНОВА

Іменем України

28 листопада 2018 року

Київ

справа №815/3515/17

провадження №К/9901/3578/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,

розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, Южненського міського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду, прийняту 29 серпня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Тарасишиної О.М., суддів: Кравченка М.М., Танцюри К.О., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду, постановлену 15 листопада 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Романішина В.Л., суддів: Запорожана Д.В., Шляхтицького О.І.,

І. Суть спору:

1. У липні 2017 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернулася до суду з позовом до Державної міграційної служби України (далі також - ДМС України), Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області (далі - ГУ ДМС в Одеській області), Южненського міського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, у якому, просила:

1.1. визнати діяльність Державної міграційної служби України щодо затвердження висновку Головного управління ДМС в Одеській області щодо невидачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон та ненадання доступу до публічної інформації Южненського міського сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області незаконною;

1.2. визнати протиправним та скасувати висновок, складений Южненським міським сектором Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, підтриманий Головним управлінням ДМС в Одеській області та затверджений Державною міграційною службою України від 24 жовтня 2016 року № 227/2016;

1.3. зобов'язати Головне управління ДМС в Одеській області видати паспорт громадянина України для виїзду за кордон громадянину України ОСОБА_1.

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначала, що 26 травня 2016 року вона звернулась до Головного управління ДМС України в Одеській області з питанням щодо оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон для неї та її доньки ОСОБА_3. Проте після неодноразових запитів щодо результатів розгляду заяви, позивач отримала відповідь Головного управління ДМС в Одеській області № 4/3-2І, якою повідомлено, що під час проведення перевірки щодо підстав оформлення паспорта громадянина України складено висновок, яким визнано недійсним та таким, що підлягає знищенню, паспорт громадянина України, виданий на ім'я ОСОБА_1.

2.1. Позивач вважає зазначений висновок від 24 жовтня 2016 року №227/2016 незаконним та таким, що порушує її громадянські права, гарантовані Конституцією та законами України, зокрема наголошує на порушення відповідачами принципу запобігання випадків виникнення без громадянства.

3. Відповідачі позов не визнали. Заперечуючи проти позовних вимог, відповідачі зазначали, що при складанні оскаржуваного висновку діяли в межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством України, вважають позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, зокрема посилаючись на те, що позивач документально не підтвердив факт належності до громадянства України.

ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 29 серпня 2017 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року, позов задовольнив частково.

5. Визнав протиправним та скасував висновок, складений Южненським міським сектором Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, підтриманий Головним управлінням ДМС в Одеській області та затверджений Державною міграційною службою України від 24 жовтня 2016 року № 227/2016.

6. Зобов'язав Головне управління ДМС в Одеській області повторно розглянути звернення ОСОБА_1 від 26 травня 2016 року щодо оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

7. Вирішив питання щодо розподілу судових витрат.

8. В іншій частині позовних вимог відмовив. Суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний суд, задовольняючи частково позовні вимоги виходив з того, що в Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм, його тимчасового затримання та вилучення, затвердженим постановою КМУ від 07 травня 2014 року №152, серед підстав для відмови у видачі паспорта для виїзду за кордон відсутні такі підстави як неможливість підтвердити належність до громадянства України та/або неможливість підтвердити законність паспорта громадянина України за результатами перевірки.

IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції

9. Представник ДМС України подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.

10. Як і під час судового розгляду в судах першої й апеляційної інстанцій, у касаційній скарзі відповідач наполягає на тому, що при вирішенні спору судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_2, виданий Южненським ВМ ГУМВС України в Одеській області 30 червня 2006 року на ім'я ОСОБА_4 з порушенням статті 2 Закону України «Про громадянство», а тому факт належності ОСОБА_1 до громадянства України документально не підтверджується.

11. У скарзі представник відповідача просить скасувати рішення судів першої й апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

12. Верховний Суд ухвалою від 4 січня 2018 року відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

ІV. Установлені судами фактичні обставини справи

13. ОСОБА_1 (дівоче прізвище ОСОБА_4), народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 року в Грузинській РСР.

14. З серпня 1990 року постійно проживала на території України разом з батьками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в с. Старі Комінтернівського району Одеської області по вулиці Західна, 19, наймаючи житло у громадянина ОСОБА_7, потім на квартирі у громадянки ОСОБА_8 до травня 2003 року, доки не отримали житло в м. Южне, АДРЕСА_1 що підтверджується довідкою від 02 лютого 2006 року № СР-21-20, виданою Виконавчим комітетом Новобіляївської селищної ради.

15. 24 березня 2006 року рішенням Южного міського суду Одеської області було визнано факт постійного проживання ОСОБА_1 на території України з серпня 1990 року по 2003 рік в с. Старі Біляри, Комінтернівського району, Одеської області та з 2003 року по теперішній час в м. Южне Одеської області.

16. 30 червня 2006 року Южненським МВ УМВС України в Одеській області по досягненню 16-річного віку, ОСОБА_1 було видано паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на дівоче прізвище - ОСОБА_5. Підставою для прийняття рішення про оформлення паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 було свідоцтво про народження серії НОМЕР_3, видане сільською радою села Гамарджеба, Гардабанського району, Грузинської Радянської Соціалістичної Республіки та рішення Южненського міського суду Одеської області від 24 березня 2006 року № 2-0-10/2006.

17. 15 квітня 2015 року Южненським МС ГУ ДМС України в Одеській області видано паспорт серії НОМЕР_7 у зв'язку із зміною прізвища з ОСОБА_5 на ОСОБА_1 на підставі паспорта серії НОМЕР_2, виданого Южненським МВ УМВС України в Одеській області 30 червня 2006 року та свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4, виданого відділом ДРАЦС Малиновського РРС Одеського міського управління юстиції від 29 січня 2015 року.

18. 26 травня 2016 року позивач звернулась до ГУ ДМС України з питанням щодо оформлення їй та її неповнолітній дочці ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

19. 06 січня 2017 року позивач отримала відповідь ГУ ДМС в Одеській області № 4/3-2зІ, якою повідомлено про проведення службової перевірки щодо підстав оформлення паспорта громадянина України, за результатами якої Державна міграційна служба України вважає недійсним та таким, що підлягає знищенню паспорт громадянина України, виданий на ім'я ОСОБА_1, однак копії службового документу - Висновку ДМС України до відповіді додано не було.

20. 28 квітня 2017 року та 11 травня 2017 року позивачем подано інформаційні запити до ГУ ДМС України в Одеській області про надання «Службового документу - Висновку Державної міграційної служби України».

21. 15 травня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області надано відповідь, згідно з якою висновок за матеріалами службового розслідування є внутрішнім документом та може бути наданим за запитом суду.

22. 14 липня 2016 року ОСОБА_1 звернулась з повторною скаргою до Державної міграційної служби України про надання копії Висновку Державної міграційної служби України, після чого 20 червня 2017 року отримала копію запитуваного документа.

23. Зі змісту Висновку вбачається, що 26 травня 2016 року до ГУ ДМС України в Одеській області звернулася громадянка ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженка Республіки Грузія з питанням щодо оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Для внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру ОСОБА_1 надала паспорт громадянина України серії НОМЕР_5, виданий Южненським МС ГУ ДМС України в Одеській області 15.04.2015 року із реєстрацією місця проживання за адресою: АДРЕСА_2.

24. З метою ідентифікації особи та здійснення перевірки відповідно п. 84 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, його тимчасового затримання та вилучення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 травня 2014 року № 152 - ідентифікація осіб, які звернулись із заявою про оформлення паспорта для виїзду за кордон і стосовно яких відсутня інформація в базах даних Реєстру, здійснюється відповідно до наявних відомчих картотек. Стосовно таких осіб проводиться перевірка відповідності ідентифікаційного номера з використанням бази даних Державного реєстру фізичних осіб - платників податків. За обліками відділу адресно - довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 по паспорту НОМЕР_5, виданому Южненським МС ГУ ДМС України в Одеській області 15.04.2015 року. Дані відомості підтверджуються адресно - довідковим підрозділом Южненського МС ГУ ДМС України в Одеській області.

25. Відповідно до книги обліку надходження і витрачання бланків паспортів Южненського МС ГУ ДМС України в Одеській області (розпочата 13.08.2014 року, номенклатурний номер 46-39, книга № 5) паспорт громадянина України серії НОМЕР_5, дійсно був виданий Южненським МС ГУ ДМС України в Одеській області 15.04.2015 року на ім'я ОСОБА_1, заява про видачу паспорта громадянина України серії НОМЕР_5 в картотеці наявна, ідентифікацію особи проведено, фотокартки тотожні.

26. Подальшою перевіркою встановлено, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_1, виданий Южненським МВ УМВС України в Одеській області 30 червня 2006 року особа отримала на ім'я ОСОБА_4 у зв'язку із досягненням 16-ти років, заява про видачу паспорта громадянина України серії НОМЕР_2 в архівній картотеці наявна. В службових відмітках значиться запис про знищення паспорта у зв'язку із зміною прізвища згідно акту № 4 від 30 квітня 2015 року, відповідно п. 10.4 Х розділу Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, затвердженого наказом МВС України від 13 квітня 2012 року № 320, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 липня 2012 року за № 1089/21401.

27. Підставою для прийняття рішення про оформлення паспорта громадянина України серії НОМЕР_2 було свідоцтво про народження НОМЕР_8, видане сільською радою села Гамарджеба, Гардабанського району, Грузинської Радянської Соціалістичної Республіки та рішення Южненського міського суду Одеської області від 24 березня 2006 року № 2-0-10/2006 року про визнання факту постійного проживання ОСОБА_4 на території України з 1990 року по 2003 рік в селі Старі Біляри, Комінтернівського району Одеської області, проте запис в заяві про видачу рішення Южненського міського суду відсутній.

28. Висновком № 227/2016 встановлено, що паспорт громадянина України серії КМ 925800 від 15 квітня 2015 року, виданий Южненським МС ГУ ДМС України в Одеській області вважається недійсним та таким, що підлягає вилученню та знищенню, оскільки попередній паспорт на ім'я ОСОБА_4, серія НОМЕР_2, виданий Южненським МВ УМВС України в Одеській області 30 червня 2006 року в порушення статті 2 Закону України «Про громадянство України» в редакції від 18 січня 2001 року та п. 6, р. II Інструкції щодо правил та порядку оформлення і видачі паспорта України, затвердженої наказом МВС України від 17 серпня 1994 року № 316, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05 вересня 1994 року за № 211/421.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

29. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Відповідно до п. 6 розділу II Інструкції щодо правил та порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, затвердженої наказом МВС України від 17 серпня 1994 р.№ 316 (чинної на момент виникнення спірних правовідносин), видача громадянам паспортів проводиться на підставі свідоцтва про народження.

31. Відповідно до статті 3 Закону України «Про громадянство України» громадянами є:

1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України 24 серпня 1991 року постійно проживали на території України.

31.1. Факт постійного проживання ОСОБА_1 на території України станом на 24 серпня 1991 року підтверджується довідкою від 02 лютого 2006 року № СР-21-20, виданою Виконавчим комітетом Новобіляївської селищної ради, рішенням Южного міського суду Одеської області від 24 березня 2006 року про визнання факту постійного проживання ОСОБА_1 на території України з серпня 1990 року по 2003 рік в с. Старі Біляри Комінтернівського району Одеської області та з 2003 року по теперішній час в м. Южне Одеської області, свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3, видане сільською радою села Гамарджеба, Гардабанського району, Грузинської Радянської Соціалістичної Республіки.

32. Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України та в'їзд в Україну, оформлення документів для зарубіжних поїздок та випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регламентовано Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» (далі - Закон № 3857-XII).

33. Відповідно до статті 7 Закону № 3857-XII правила оформлення і видачі паспортів, їх тимчасового затримання та вилучення визначаються відповідно до цього закону Кабінетом Міністрів України і підлягають опублікуванню.

34. Так, Постановою КМУ від 07 травня 2014 року № 152 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм, його тимчасового затримання та вилучення (далі - Порядок).

35. В п. 2 Порядку передбачено, що кожен громадянин України має право на отримання паспорта для виїзду за кордон.

36. Відповідно до п. 5 Порядку оформлення, видача паспорта для виїзду за кордон громадянина України (у тому числі отримання відповідних відцифрованих відбитків рук) здійснюється територіальними органами або підрозділами ДМС незалежно від місця проживання громадянина у взаємодії з Головним обчислювальним центром Єдиного державного демографічного реєстру та Державним центром персоналізації документів.

37. Пунктом 22 Порядку встановлено перелік документів, які подаються особою для оформлення паспорта для виїзду за кордон. Серед яких: заява-анкета, паспорт громадянина України (для осіб, що досягли шістнадцятирічного віку та постійно проживають в Україні), відповідні документи, що підтверджують здійснення встановлених законодавством платежів, або оригінал і копію документа про звільнення від таких платежів.

38. Разом з тим, Порядком передбачено підстави для відмови у видачі паспорта для виїзду за кордон.

38.1. Територіальний орган або підрозділ ДМС, а за кордоном - закордонна дипломатична установа України має право відмовити особі у видачі паспорта для виїзду за кордон, якщо:

1) стосовно видачі паспорта для виїзду за кордон звернулася особа, яка не досягла шістнадцятирічного віку, або представник особи, який не має документального підтвердження повноважень на отримання паспорта для виїзду за кордон;

2) особа вже отримала паспорт для виїзду за кордон, який є дійсним на день звернення (крім обміну, видачі паспорта замість втраченого або викраденого, а також наявності другого паспорта для виїзду за кордон з підстав, визначених цим Порядком);

3) особа подала не в повному обсязі документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі паспорта для виїзду за кордон;

4) дані, отримані з баз даних Реєстру, не підтверджують інформацію, надану особою.

38.2. Територіальний орган або підрозділ ДМС може прийняти рішення про тимчасову відмову у видачі особі паспорта для виїзду за кордон в разі, коли:

1) особа обізнана з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення строку, встановленого статтею 29 Закону України «Про державну таємницю» (лише в разі виїзду на постійне проживання за кордон);

2) щодо особи діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання, - до виконання зобов'язань або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках чи забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України;

3) стосовно особи в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого особі заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;

4) особа засуджена за вчинення кримінального правопорушення, - до відбуття покарання або звільнення від покарання;

5) особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань;

6) особа свідомо сповістила про себе неправдиві відомості, - до з'ясування причин і наслідків подання неправдивих відомостей;

7) щодо особи подано цивільний позов до суду, - до закінчення провадження у справі;

8) особа перебуває під адміністративним наглядом, - до припинення нагляду.

38.3. Вищевказнаний перелік підстав для відмови у видачі паспорта для виїзду за кордон є вичерпним. Отже, серед підстав для відмови у видачі паспорта для виїзду за кордон, передбачених у Порядку відсутні такі як: неможливість підтвердити належність до громадянства України та/або неможливість підтвердити законність паспорта громадянина України за результатами перевірки.

39. Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь які докази, які свідчать про надання недостовірної інформації ОСОБА_1 під час оформлення паспорта громадянина України у 2006 році, або вчинення нею будь-яких протиправних дій.

VI. Позиція Верховного Суду

40. Враховуючи наведені норми діючого законодавства та встановлені судами фактичні обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, щодо часткового задоволення позовних вимог.

41. З огляду на те, що позивачем раніше вже отримувався паспорт громадянина України для виїзду за кордон на прізвище ОСОБА_4 серії НОМЕР_6 при видачі якого також подавався і паспорт громадянина України, проте його законність ніяких сумнівів не викликала відмова у видачі паспорта громадянки ОСОБА_1 для виїзду за кордон за заявою від 26 травня 2016 року є протиправною.

42. Позовна вимога в частині визнання протиправним та скасування висновку, складеного Южненським міським сектором Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, підтриманого Головним управлінням ДМС в Одеській області та затвердженого Державною міграційною службою України від 24 жовтня 2016 року № 227/2016 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, оскільки бездіяльністю відповідача, що полягає у відмові видати паспорт для виїзду за кордон, порушено порядок оформлення і видачі паспорта для виїзду за кордон громадянину України, що в свою чергу порушило конституційне право позивача на свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право залишати територію України (стаття 33 Конституції України).

43. Щодо позовних вимог про зобов'язання Головне управління ДМС в Одеській області видати паспорт громадянина України для виїзду за кордон громадянину України ОСОБА_1, Верховний Суд зазначає наступне.

44. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративний суд, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим Кодексом адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

45. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

46. Отже, видача паспорта громадянина України для виїзду за кордон є дискреційним повноваженням Державної міграційної служби України. Адміністративний суд не може підміняти орган державної влади і перебирати на себе повноваження з вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому суд першої інстанції, з висновкам якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про необхідність відмовити у задоволенні зазначеної позовної вимоги.

47. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

48. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

49. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

50. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Т. Г. Стрелець