Історія справи

Ухвала КАС ВП від 02.05.2019 року у справі №814/1099/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 квітня 2019 року

Київ

справа №814/1099/16

адміністративне провадження №К/9901/24358/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 у складі колегії суддів: Біоносенка В.В. (головуючий), Гордієнко Т.О., Марича Є.В. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2017 у складі колегії суддів: Єщенка О.В. (головуючий), Димерлія О.О., Вербицької Н.В. у справі №814/1099/16 за позовом ОСОБА_7 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна поліція України, Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_7 (далі - ОСОБА_7) звернулася до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна поліція України, Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - атестаційна комісія), в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП від 18.04.2016 №86 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), поновити на посаді та стягнути на її користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.04.2016.

2. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.10.2016, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2017, адміністративний позов задоволено.

2.1. Визнано протиправними та скасовано накази ГУНП №86 о/с від 18.04.2016 в частині звільнення ОСОБА_7 зі служби в поліції та №140 о/с від 29.06.2016 щодо внесення змін до наказу №86 о/с від 18.04.2016 в частині дати звільнення.

2.2. Визнано протиправним та скасовано висновок атестаційної комісії, викладений у протоколі ОП №15.00004126.0023419 від 29.02.2016.

2.3. Поновлено ОСОБА_7 на посаді слідчого Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП.

2.4. Стягнуто з ГУНП на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.05.2016 по 25.10.2016 у сумі 20923,45 грн.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. 07.11.2015 наказом ГУНП №1о/с "По особовому складу" згідно з пунктами 9-12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції" ОСОБА_7 призначено на посаду слідчого Миколаївського відділення Очаківського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції.

3.2. 01.02.2016 наказом ГУНП №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1-№8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації, відповідні документи та інше.

3.3. 29.02.2016 атестаційною комісією проведено співбесіду з ОСОБА_7, про що складено протокол ОП №15.00004126.0023419. Відповідно до зазначеного протоколу, атестаційна комісія прийшла до висновку, що позивач "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

3.4. 11.03.2016 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_7 та прийнято рішення про її відхилення.

3.5. 18.04.2016 наказом ГУНП №86 о/с "По особовому складу" лейтенанта поліції ОСОБА_7, слідчого Миколаївського відділення Очаківського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою звільнення в даному наказі зазначено протокол ОП№15.00004126.0023419 від 29.02.2016.

4. Приймаючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що підстави для проведення атестування позивача, прийнятої на службу в поліцію, відсутні, а рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є необґрунтованим і прийняте без урахування усіх необхідних даних про особу. Тому, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для поновлення позивача на службі в поліції зі стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Відповідач подав касаційну скаргу на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2017, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

6. Аргументи скаржника полягають у тому, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме, частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Наголошує, що атестування позивача проводилось з підстав та з метою, зазначених у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". На думку скаржника, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, передбачено наявність в атестаційної комісії повноважень проводити атестування та приймати рішення за наслідками його проведення на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів та проведення співбесіди з поліцейським, що і було зроблено у випадку з позивачем. Крім того, скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права. Зокрема, наголошує на неповному з'ясуванні судами першої та апеляційної інстанції обставин справи, в тому числі, щодо визначення періоду вимушеного прогулу, який, на думку скаржника, складав 113 робочих днів, а не 164 календарні дні, а також щодо пропуску позивачем строку звернення до суду щодо оскарження рішення (висновку) атестаційної комісії.

7. Позивач подала заперечення на касаційну скаргу, в яких просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

8. На обґрунтування заперечень, позивач зазначає, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій постановлені на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права і підстави для їх скасування, визначені Кодексом адміністративного судочинства України, відсутні.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

9. Конституція України:

"Стаття 19. <…> Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

10. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (надалі - Закон №580-VIII):

Стаття 57. Атестування поліцейських

"1. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

2. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

4. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

5. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України".

Стаття 58. Безстроковість призначення на посаду поліцейського

"1. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

2. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту".

Стаття 59. Служба в поліції

"1. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

…3. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

4. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України".

Стаття 77. Звільнення зі служби в поліції

"1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

…5) через службову невідповідність".

Розділ XI

Прикінцеві та перехідні положення

"9. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції".

11. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (надалі - Інструкція №1465):

І. Загальні положення

"…3. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками".

ІІ. Атестаційні комісії

"…2. У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

...2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції".

ІV. Порядок організації, підготовки, проведення атестування

"…11. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

12. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

…15. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

16. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

…20. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

21. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

…24. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

…28. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу".

12. Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Постанова №100):

"1. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках:

…з) вимушеного прогулу".

2. <…> У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

…5. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

…8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період".

13. Постанова Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" від 11.11.2015 №988 (надалі - Постанова №988):

"…2. Виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ".

14. Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (надалі - Порядок №260):

"…9. При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата".

15. Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного рішення):

Стаття 99. Строк звернення до адміністративного суду

"1. Адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

…3. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк".

Стаття 155. Залишення позовної заяви без розгляду

"1. Суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо:

…9) позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

16. Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач після набрання чинності Законом №580-VIII, прийнята на службу в поліцію відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" даного Закону. Отже, виходячи з норм статті 58 Закону №580-VIII, вона вважалась призначеною на посаду поліцейського безстроково та могла бути звільнена виключно з підстав визначених цим Законом.

17. Передумовою для застосування підстави для звільнення поліцейського зі служби, вказаної у пункті 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII, є встановлення його службової невідповідності у порядку та спосіб, передбачені цим Законом, у тому числі, за наслідками проведення атестування.

18. Атестування поліцейських проводиться з метою та за наявності підстав, що визначені у статті 57 Закону №580-VII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465. Мета і підстави проведення атестування поліцейських не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути за наслідками проведення атестування, а підстава - причина, достатній привід для його проведення.

19. Тому, посилання відповідача на мету проведення атестування поліцейських, визначену у частині 1 статті 57 Закону №580-VIII, як на підставу для його проведення, є необґрунтованим і свідчить про вихід останнього за межі наданих повноважень.

20. Наведений у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465 перелік підстав проведення атестування поліцейських є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз цих норм дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають виключно поліцейські, які претендують на вищу посаду, щодо яких вирішується питання про переведення їх на нижчу посаду або щодо звільнення через службову невідповідність.

21. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути пов'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних причин вважати, що поліцейським допущені відповідні порушення.

22. Атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, окремо від вирішення питань, перелічених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII (призначення на вищу посаду, переведення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), не відповідає меті та завданням атестування поліцейських і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

23. Передбачені частиною 4 статті 57 №580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами 1-2 статті 57 Закону №580-VIII.

24. Норми пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII також не закріплювали можливості проведення атестування в якості вимоги для прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили таке бажання.

25. Тому, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у відповідача повноважень щодо проведення атестування позивача.

26. Вирішуючи даний спір суди попередніх інстанцій, на основі досліджених доказів, з'ясували, що згідно атестаційного листа ОСОБА_7, остання характеризується безпосереднім керівником - начальником Очаківського відділу поліції, по службі посередньо та не відповідає займаній посаді. За результатами тестування на загальні здібності та навички і на знання законодавчої бази позивач набрала 31 та 25 балів відповідно.

27. Проте, у протоколі атестаційної комісії ОП№15.00004126.0023419 від 29.02.2016 зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа.

28. При цьому, під час проведення атестації позивача членами атестаційної комісії досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів у членів атестаційної комісії не було.

29. Колегія суддів вважає, що на підставі встановлених фактичних обставин справи, суди попередніх інстанції дійшли вірних висновків про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 та факту невідповідності позивача вимогам, які пред'являються до неї як до особи, яка перебуває на відповідній посаді, а тому, є необґрунтованим.

30. При цьому, формальне зазначення атестаційною комісією у висновку усіх необхідних складових, саме по собі, не може свідчити про обґрунтованість рішення, наявність законних підстав для його прийняття відносно позивача та дотримання атестаційною комісією вимог пункту 20 розділу IV Інструкції №1465.

31. За змістом частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

32. Отже, Верховний Суд як суд касаційної інстанції позбавлений можливості переглядати оскаржувані судові рішення інакше, аніж на підставі та в межах встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи та/або самостійно встановлювати обставини справи чи перевіряти докази.

33. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

34. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з приводу незаконності звільнення позивача і необхідності його поновлення на службі та вказує, що суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень у цій частині позовних вимог правильно застосували норми матеріального права, а також не допустили порушень норм процесуального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують. Тому, оскаржувані судові рішення у відповідній частині підлягають залишенню без змін.

35. Що стосується доводів касаційної скарги з приводу пропуску позивачем строків визначених частиною 3 статті 99 КАС України на оскарження рішення (висновку) атестаційної комісії, то вони приймаються колегією суддів Верховного Суду до уваги. Як вбачається з тексту оскаржуваних судових рішень, позивач при зверненні до суду не заявляв відповідних позовних вимог. Натомість, суди попередніх інстанцій, керуючись положеннями частини 2 статті 11 КАС України, вийшли за межі заявлених позовних вимог, зазначивши про необхідність повного захисту прав позивача. Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суди попередніх інстанцій взагалі не з'ясували причин пропуску позивачем цих строків, не перевірили їх дослідженими доказами та не надали оцінки їх поважності, що мало значення для правильного вирішення спору та дотримання приписів пункту 9 частини 1 статті 155 КАС України.

36. Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що суди попередніх інстанцій при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосували норми матеріального права.

37. Суди попередніх інстанцій зазначили, що період вимушеного прогулу позивача з 15.05.2016 по 25.10.2016. складає 164 календарних дні.

38. Як вказано у пункті 8 Постанови №100, можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з кількості саме календарних, а не робочих, днів, має бути передбачена чинним законодавством.

39. У свою чергу, частиною 2 статті 94 Закону №580-VIII і пунктом 2 Постанови №988 встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції повинен визначатися Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, яким є Порядок №260.

40. Норми Порядку №260 закріплюють необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних днів такого прогулу. Водночас, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, яким затверджено цей Порядок, останній набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом №580-VIII.

41. Закон №580-VІІІ був опублікований в газеті Голос України 06.08.2015 за №141-142, отже, він набрав чинності 07.11.2015 (окрім норм, визначених пунктом 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення"). Проте, Порядок №260 опубліковано в газеті Офіційний вісник України від 27.05.2016 №39 і враховуючи норми статей 57-58 Конституції України не може поширювати свою дію на правовідносини, які виникли до моменту набрання ним чинності.

42. У справі, що розглядалася, період вимушеного прогулу позивача тривав з 15.05.2016 по 25.10.2016, тобто, як протягом дії Постанови №100, так і Порядку №260, з урахуванням чого слід обраховувати середнє грошове забезпечення позивача.

43. Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили докази і не встановили обставини щодо тривалості періоду вимушеного прогулу позивача, розміру її середньоденної та, як наслідок, середньої заробітної плати, а також загального розміру середнього грошового забезпечення, що підлягало присудженню на користь позивача, які мали безпосереднє значення для правильного вирішення справи у відповідній частині позовних вимог.

44. Пунктами 1-2 частини 2, частиною 4 статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

45. Враховуючи викладене, судові рішення першої та апеляційної інстанцій в частині визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд у цій частині до суду першої інстанції.

46. З огляду на це, касаційна скарга підлягає до задоволення частково.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

47. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції України Миколаївській області задовольнити частково.

48. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2017 у справі №814/1099/16 за позовом ОСОБА_7 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна поліція України, Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і в цій частині направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

49. В решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2017 у справі №814/1099/16 залишити без змін.

50. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддяВ.М. ШарапаСуддіВ.М. Бевзенко Н.А. Данилевич