Історія справи

Ухвала КАС ВП від 01.04.2018 року у справі №815/4775/17

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 квітня 2020 року

Київ

справа №815/4775/17

адміністративне провадження №К/9901/45939/18

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №815/4775/17

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини А1620, командира Військової частини А1620

про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування наказів,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Гусева О.Г.)

і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року (прийняту у складі: головуючого судді Джабурії О.В., суддів Вербицької Н.В., Кравченка К.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у вересні 2017 року звернулася з адміністративним позовом до Військової частини А1620 (далі також - «відповідач-1») та командира цієї частини (далі також - «відповідач-2»), в якому просила:

- визнати протиправними дії командира Військової частини А1620, що виразилися у: непродовженні щорічної основної відпустки на кількість діб хвороби позивачки; неоголошенні наказу про звільнення її з військової служби; недопущенні позивачки до здачі в установлені строки посади; непроведенні повного розрахунку на день звільнення; порушенні законодавства України при виключенні її зі списків особового складу військової частини і направленні на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання;

- визнати незаконним і скасувати наказ командира Військової частини А1620 від 2 червня 2017 року №117 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини;

- визнати незаконним і скасувати пункт 7 наказу командира Військової частини А1620 від 14 серпня 2017 року №173 щодо виключення позивачки зі списків особового складу.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги ОСОБА_1 вказує на те, що її було виключено зі списків особового складу у той час, коли вона перебувала на лікуванні і на день виключення зі списків з нею не було здійснено повного розрахунку за всіма видами забезпечення, а також не оголошено наказ про звільнення і не надано можливості здати посаду. Також звертає увагу на те, що командир Військової частини А1620 не видав наказу про її відпустку і не продовжив відпустку на кількість днів хвороби ОСОБА_1 під час відпустки. Вказані дії вважає такими, що вчинені у порушення вимог статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, пунктів 261, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 548-XIV (далі - "Статут внутрішньої служби ЗС України"), пунктів 187, 188, 193, 241, 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - "Положення №1153/2008"), пунктів 8.11, 8.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - "Інструкція №170").

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Одеський окружний адміністративний суд постановою від 14 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року, у задоволенні позову відмовив.

Судові рішення мотивовані тим, що: 1) судам не надано доказів повідомлення командира Військової частини А1620 про направлення позивачки на лікування, а тому відсутні підстави для скасування наказу від 2 червня 2017 року №117 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу; 2) копію витягу з наказу від 2 червня 2017 року №117 було надіслано позивачці у відповідь на її рапорт від 2 серпня 2017 року; 3) грошове забезпечення на день виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу їй було виплачено, що підтверджується довідкою помічника командира з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби майора ОСОБА_2 ; 4) щодо позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача-2 стосовно недопущення ОСОБА_1 до здачі посади, то суди встановили, що позивачка відмовлялася приймати нову посаду, а тому підстав для задоволення цих вимог не знайшли; 5) щодо скасування пункту 7 наказу командира Військової частини А1620 від 14 серпня 2017 року №173, то суди встановили, що наказ з такими реквізитами позивачці видано помилково у зв`язку з механічною помилкою виконавця при виготовленні витягу з наказу від 2 червня 2017 року №117, а тому підстав для його скасування немає.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю. Скаржниця вказує на те, що наказ командира Військової частини А1620 від 2 червня 2017 року №117 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу виданий з порушенням вимог пункту 15 статті 10-1 Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Так, позивачка вважає, що відбуття військовослужбовця у відпустку та виключення зі списків особового складу повинно здійснюватися одним наказом.

Також, обґрунтовуючи протиправність наказу від 2 червня 2017 року №117, позивачка вказує на те, що: 1) на момент виключення її зі списків особового складу військової частини з нею не було проведено повного розрахунку, що, на її думку, підтверджується наявними у справі доказами, які суди не дослідили; 2) суди не врахували вимог пунктів 261, 262 Статуту внутрішньої служби ЗС України щодо порядку повідомлення командиром лікувального закладу відповідного командира військової частини про направлення військовослужбовця на стаціонарне лікування поза частиною.

Відповідачі відзивів на касаційну скаргу не подали.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що ОСОБА_1 проходила військову службу в Збройних Силах України на посаді начальника медичного пункту Військової частини А1620.

Наказом командира Військової частини А1620 від 30 січня 2017 року №26-аг капітану ОСОБА_1 було наказано приступити до прийому справ та посади начальника медичної служби цієї частини, для чого створено відповідну комісію.

У зв`язку з неприйняттям нею справ та посади наказом від 24 лютого 2017 року №58-аг продовжено терміни для прийняття посади (до 28 лютого 2017 року).

За клопотанням голови відповідної комісії та через небажання позивачки приймати посаду наказом командира Військової частини А1620 від 1 березня 2017 року №67-аг термін прийому-передачі посади було подовжено вдруге (до 7 березня 2017 року).

Наказом від 7 березня 2017 року №78-аг вирішено провести службове розслідування стосовно невиконання ОСОБА_1 письмового наказу командира щодо прийому-передачі посади начальника медичної служби Військової частини А1620 у терміни, визначені статтею 64 Статуту внутрішньої служби ЗС України.

Наказом командира Військової частини А1620 від 10 березня 2017 року №55 (пункт 22) до тимчасового виконання обов`язків начальника медичної служби було допущено ОСОБА_3 і вирішено вважати її такою, що прийняла справи і посаду.

19 квітня 2017 року військово-лікарська комісія Південного регіону затвердила постанову госпітальної військово-лікарської комісії про непридатність позивачки до військової служби в мирний час та обмежену придатність у воєнний час.

ОСОБА_1 19 квітня 2017 року подала рапорт з клопотанням до вищестоящого командування про звільнення з військової служби в запас за станом здоров`я.

У матеріалах справи наявний наказ командира Військової частини А0800 від 26 квітня 2017 року, згідно пункту 2 якого позивачку як начальника медичного пункту Військової частини А1620 звільнено з військової служби у запас за станом здоров`я.

Разом з тим, суди встановили, що 26 квітня 2017 року ОСОБА_1 вибула у чергову щорічну відпустку за 2017 рік (підтверджується відпускним квитком №50 від 26 квітня 2017 року) на 35 діб із зобов`язанням повернутися до військової частини 3 червня 2017 року.

Наказом командира Військової частини А1620 від 2 червня 2017 року №117 (пунктом 7) позивачку виключено зі списків особового складу частини.

У відповідь на рапорт ОСОБА_1 від 2 серпня 2018 року (листи №350/303/9/138 від 15 серпня 2017 року і №350/303/2/843 від 16 серпня 2017 року) її було повідомлено про те, що вона була виключена із списків особового складу. Разом з відповіддю ОСОБА_1 було направлено копію витягу з наказу командира про виключення її зі списків особового складу (тобто наказу від 2 червня 2017 року №117).

Також суди встановили, що ОСОБА_1 з 31 травня 2017 року до 11 липня 2017 року (тобто, частково у період відпустки, яка тривала з 26 квітня до 2 червня 2017 року) знаходилася на лікуванні у клініці психіатрії Національного військового медичного клінічного центру "Головного Військового клінічного госпіталю", що підтверджується виписним епікризом №13983.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною п`ятнадцятою статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-XII передбачено, що у разі звільнення військовослужбовців зі служби (крім звільнення через службову невідповідність, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та невикористання ними щорічної основної відпустки за їх бажанням надається невикористана відпустка з наступним звільненням їх зі служби. Датою звільнення військовослужбовця зі служби у такому разі є останній день відпустки.

Відповідно частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 240 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Згідно пункту 241 цього Положення накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Приписами пункту 242 Положення №1153/2008 визначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Частиною п`ятою статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" передбачено, що військовослужбовцям, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.

Відповідно до пунктів 8.11, 8.12 Інструкції №170 про вибуття військовослужбовців у відпустку, відкликання із щорічних основних відпусток у випадках, визначених пунктом 192-1 Положення №1153/2008, та їх повернення з відпустки оголошується в наказі командира військової частини по стройовій частині. Військовослужбовцям, які вибувають у відпустку, видаються відпускні квитки встановленого зразка.

Положеннями пункту 261 Статуту внутрішньої служби ЗС України визначено, що про всіх військовослужбовців, яких направлено на стаціонарне лікування поза частиною, начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний у той же день повідомити командирові частини, з якої ці військовослужбовці прибули. <…> Військовослужбовці, які захворіли в період відпустки або у відрядженні, на стаціонарне лікування направляються військовими комендантами або військовими комісарами.

Згідно пункту 262 цього Статуту начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний за 5 днів до виписки військовослужбовців повідомити про це командирові військової частини, з якої вони прибули. У день виписки військовослужбовцеві лікувальним закладом (частиною) видаються відповідні документи, і він самостійно (якщо не прибув супровідник з частини) направляється у військову частину, з якої прибув; після повернення до військової частини і доповіді безпосередньому командирові (начальникові) військовослужбовці направляються до медичного пункту частини, де здають медичні документи; інші документи здаються старшині роти.

Приписами пункту 2.3.4. Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року №402 визначено, що Центральна військово-лікарська комісія (далі - "ЦВЛК") має право, зокрема, направляти у військові лікувальні заклади на контрольне обстеження та медичний огляд військовослужбовців, членів їх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби), військовозобов`язаних, резервістів, працівників.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"), зокрема до Глави 2 "Касаційне провадження" Розділу ІІІ "Перегляд судових рішень".

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року).

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо непроведення з ОСОБА_1 повного розрахунку на день виключення її зі списків особового складу, необхідно зазначити таке.

Приписами пункту 242 Положення №№1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Суди першої та апеляційної інстанції встановили, що позивачці на день виключення її зі списків особового складу було виплачено грошове забезпечення, що підтверджується довідкою за підписом начальника фінансово-економічної служби майора ОСОБА_2 .

Однак пунктом 242 Положення №1153/2008 передбачено обов`язок військової частини на день виключення особи зі списків її особового складу забезпечити військовослужбовця не лише грошовим, а й продовольчим і речовим забезпеченням.

Суди попередніх інстанцій не встановили обставин щодо того, коли ОСОБА_1 було здійснено розрахунок по продовольчому і речовому забезпеченню, тобто коли відповідач-1 провів з нею повний розрахунок як це передбачено вимогами пункту 242 Положення №1153/2008. Так, у касаційній скарзі позивачка вказує на те, що грошова компенсація за речове майно була виплачена їй лише 22 вересня 2017 року, що, на її думку, підтверджується тією ж довідкою начальника фінансово-економічної служби майора ОСОБА_2 . Крім того, зауважує, що заробітна плата та прирівняні до неї виплати були зараховані на її рахунок також 26 червня, 27 липня і 22 вересня 2017 року, тобто вже після виключення її зі списків особового складу (підтверджує ці доводи даними виписки за картковим рахунком позивачки за період з 2 червня до 8 листопада 2017 року).

Слід зауважити, що сторона позивача подала до суду першої інстанції копію виписки за картковим рахунком на підтвердження вказаних у касаційній скарзі обставин, однак, як випливає зі змісту оскаржуваних судових рішень, суди не дослідили цей доказ. На переконання колегії суддів, це унеможливило встановлення всіх фактичних обставин справи щодо здійснення повного розрахунку з позивачкою на момент прийняття наказу про виключення її зі списків особового складу Військової частини А1620.

Водночас варто звернути увагу на те, що обов`язок військової частини здійснити повний розрахунок у момент виключення військовослужбовця зі списків особового складу відповідає праву такого військовослужбовця надати або не надати свою згоду на виключення зі списків особового складу до моменту здійснення з ним повного розрахунку.

У зв`язку з викладеним важливо також з`ясувати чи було позивачці на момент виключення її зі списків особового складу оголошено наказ про її звільнення з військової служби від 26 квітня 2017 року №19 та чи вживалися відповідачами будь-які заходи з метою повідомлення ОСОБА_1 про вказаний наказ і наказ від 2 червня 2017 року №117 в частині виключення її зі списків особового складу.

На переконання Верховного Суду встановлення викладених обставин та надання їм правової оцінки у сукупності має важливе значення для правильного вирішення цієї справи.

Надаючи оцінку доводами скаржниці щодо неврахування судами вимог пунктів 261, 262 Статуту внутрішньої служби ЗС України щодо порядку повідомлення командиром лікувального закладу про направлення військовослужбовця на стаціонарне лікування, слід зазначити таке.

Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 у період з 31 травня до 11 липня 2017 року знаходилася на лікуванні у клініці психіатрії Національного військового медичного клінічного центру "Головного Військового клінічного госпіталю", що підтверджується виписним епікризом №13983.

Так, приписами пунктів 261, 262 вказаного Статуту передбачено, що про всіх військовослужбовців, яких направлено на стаціонарне лікування поза частиною, начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний у той же день повідомити командирові частини, з якої ці військовослужбовці прибули. Також начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний за 5 днів до виписки військовослужбовців повідомити про це командирові військової частини, з якої вони прибули.

З аналізу вказаних пунктів Статуту внутрішньої служби ЗС України випливає, що цими нормами визначено, зокрема, обов`язок начальника (командира) лікувального закладу при направленні військовослужбовців на стаціонарне лікування поза частиною повідомити командира військової частини, з якої він прибув, про таке лікування. Тобто викладені вимоги пунктів 261, 262 цього Статуту не можуть бути порушені військовослужбовцем, оскільки встановлюють порядок дій командирів лікувальних закладів.

Як вірно зазначила скаржниця, суди не врахували вказані норми Статуту внутрішньої служби ЗС України.

Проте, окрім вказаного, положеннями пункту 261 Статуту внутрішньої служби ЗС України також передбачено, що військовослужбовці, які захворіли в період відпустки, на стаціонарне лікування направляються військовими комендантами або військовими комісарами.

Разом з тим чинним законодавством передбачено і право ЦВЛК направляти у військові лікувальні заклади на контрольне обстеження та медичний огляд військовослужбовців, що і було здійснено у випадку позивачки.

В силу частини п`ятої статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовцям, які захворіли під час щорічної основної відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.

З аналізу вказаних норм випливає, що обов`язковою умовою, яка повинна існувати для можливості продовження відпустки військовослужбовцю є його хвороба, що повинно бути підтверджено відповідними документами (листок непрацездатності або інші документи, визначені Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13 листопада 2001 року №455). Водночас підставою для повідомлення командиром лікувального закладу командира військової частини про проходження військовослужбовцем лікування є саме стаціонарне лікування.

Так, по-перше, суди не встановили чи перебувала позивачка у період з 31 травня до 11 липня 2017 року на стаціонарному лікуванні, з чим пов`язаний обов`язок командира лікувального закладу повідомляти командира військової частини про факт проходження лікування військовослужбовцем. По-друге, не встановили чи видавався позивачці листок непрацездатності за вказаний період.

Від зазначених обставин залежить правильне застосування частини п`ятої статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" і пунктів 261, 262 Статуту внутрішньої служби ЗС України, в тому числі з урахуванням права ЦВЛК направляти військовослужбовців у військові лікувальні заклади на контрольне обстеження та медичний огляд.

З огляду на викладене, Верховний Суд вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову в частинах, що стосуються вимог щодо продовження відпустки позивачки на кількість днів хвороби.

Отже, колегія суддів резюмує, що судами першої та апеляційної інстанцій не з`ясовано обставин справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи.

Щодо доводів позивачки про те, що відбуття військовослужбовця у відпустку і виключення зі списків особового складу повинно здійснюватися одним наказом, то Верховний Суд їх відхиляє, оскільки законодавством така вимога не встановлена.

Разом з тим, в силу пунктів 8.11, 8.12 Інструкції №170 про вибуття військовослужбовців у відпустку оголошується в наказі командира військової частини по стройовій частині. Зі змісту касаційної скарги випливає, що позивачка вказує на відсутність наказу про надання їй відпустки. Суди першої та апеляційної інстанції не встановили обставин щодо того, чи видавався такий наказ (хоча й встановили наявність відпускного квитка), тому Верховний Суд не може надати оцінку дотриманню Військовою частиною А1620 вимог вказаних пунктів Інструкції №170.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним і скасування пункту 7 наказу командира Військової частини від 14 серпня 2017 року №173, то колегія суддів зазначає таке.

У матеріалах справи наявна довідка від 21 вересня 2017 року, видана командиром Військової частини А1620, зі змісту якої випливає, що під час відпрацювання витягу з наказу від 2 червня 2017 року №117 відповідальним виконавцем було допущено механічну помилку, через яку ОСОБА_1 був виданий витяг з наказу про виключення її зі списків особового складу під помилковими реквізитами: від 14 серпня 2017 року №173.

Враховуючи викладене можна припустити, що наказу від 14 серпня 2017 року №173, яким би вирішувалося питання про виключення позивачки зі списків особового складу Військової частини А1620, не існує. Проте ці обставини повинні бути належним чином перевірені та встановлені судом.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій командира Військової частини А1620 стосовно: недопущення позивачки до здачі в установлені строки посади; порушення законодавства України при виключенні її зі списків особового складу військової частини і направленні на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання, то Верховний Суд вважає, що вони нерозривно пов`язані з вимогою про визнання протиправним і скасування наказу від 2 червня 2017 року №117 у відповідній частині.

Згідно з частиною другою статті 353 КАС України (тут і далі у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

З огляду на процесуальну обмеженість Верховного Суду у збиранні або розгляді нових доказів, визначену частиною другою статті 341 КАС України, а також наділення суду першої інстанції процесуальним правом щодо збору доказів, з метою встановлення дійсних фактичних обставин справи, Суд приходить до висновку про необхідність направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, надати оцінку всім наявним у справі доказам, зокрема щодо здійснення з позивачкою повного розрахунку, встановити обставини щодо її тимчасової непрацездатності, перевірити чи було ознайомлено позивачку з наказом про звільнення з військової служби від 26 квітня 2017 року, встановити обставини щодо того, чи було їй відомо про те, що вона буде виключена зі списків особового складу 2 червня 2017 року або чи було повідомлено її про цей факт у день виключення. Для цього, у разі необхідності, зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування відповідних обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися; дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Враховуючи наведене, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій повністю і передати справу повністю на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Одеського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду