Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 640/25860/20

адміністративне провадження № К/9901/46661/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Загороднюка А. Г., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю - фірма «Кортакоз» до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Сарненської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021 (суддя - Шейко Т. І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2021 (колегія суддів у складі: Собківа Я. М., Глущенко Я. Б., Черпіцької Л. Т.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю - фірма «Кортакоз» (далі - позивач, ТОВ-фірма Кортакоз») звернулося до суду з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Антимонопольний комітет України та/або Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Колегія) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.10.2020 № 18744-р/пк-пз.

На обґрунтування позовних вимог позивач вказав на протиправність оскаржуваного рішення, яким відповідач безпідставно відмовив у задоволенні його скарги на рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції. Спростовуючи висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному рішенні про те, що подана позивачем у складі тендерної пропозиції банківська гарантія не відповідає вимогам пункту 3.2 частини третьої розділу 3 Тендерної документації, оскільки не містить такої умови повернення забезпечення тендерної пропозиції як закінчення строку дії тендерної пропозиції, позивач зазначив, що: тендерна документація не містить прямої вимоги щодо зазначення в тексті банківської гарантії випадків повернення банківської гарантії, перелік яких міститься у пункті 3.2 частини третьої розділу 3 Тендерної документації; окрім того, пункт «д» банківської гарантії передбачає припинення зобов`язань бенефіціара за цією гарантією у разі випадків, передбачених законодавством, що відповідає частині четвертій статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі». Указана правова норма містить перелік випадків повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зокрема в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції. Зважаючи на викладене, надана позивачем банківська гарантія, на його думку, в повному обсязі відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Сарненська міська рада є замовником публічної закупівлі з предметом «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Лісова (в межах вул. Я. Мудрого - вул. Орлівська) в м. Сарни Рівненської області», ідентифікатор закупівлі в електронній системі публічних закупівель Prozorro UA-2020-08-21-007944-а.

З метою прийняття участі в указаній процедурі закупівлі позивач подав замовнику тендерну пропозицію, яку рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 14.09.2020 відхилено на підставі пункту 1 частини третьої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, підставою для відхилення його тендерної пропозиції слугував висновок тендерного комітету замовника про те, що надана ним «банківська гарантія не відповідає умовам, що визначені замовником в тендерній документації, а саме не містить випадків, перелік яких міститься в пункті 3.2 частини третьої розділу 3 Тендерної документації, про що також зазначено в пункті 2.5 Тендерної документації. В банківській гарантії відсутня умова стосовно того, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції».

Не погоджуючись із таким рішенням позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, яка за наслідками розгляду указаної скарги рішенням від 06.10.2020 № 18744-р/пк відмовила ТОВ-фірма «Кортакоз» у задоволенні скарги.

Вважаючи оскаржуване рішення відповідача протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2021, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.10.2020 № 18744-р/пк-пз.

Судові рішення мотивовано тим, що пункти 2.5 та 3.2 частини третьої розділу 3 Тендерної документації не містять вимоги про зазначення безпосередньо в тексті банківської гарантії переліку випадків повернення учаснику тендерної пропозиції. Крім того, в указаній гарантії міститься перелік випадків припинення зобов`язань гаранта перед бенефіціаром, відповідно до пункту «б» якого ці зобов`язання припиняються в разі закінчення строку дії гарантії (що відповідає строку дії тендерної пропозиції), а відповідно до пункту «д» - в інших випадках, передбачених законодавством, залежно від події, що сталася раніше. У свою чергу, частина четверта статті 25 Закону № 922-VIII адресована замовнику процедури закупівлі, та підлягає безумовному виконанню саме ним незалежно від того, чи продубльовані в банківській гарантій, наданій учасником у складі тендерної пропозиції, ці норми Закону № 922-VIII, зокрема, й стосовно повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції. З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що замовник рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 14.09.2020, необґрунтовано відхилив тендерну пропозицію позивача. У свою чергу, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, необґрунтовано погодився з таким рішенням замовника, відхиливши скаргу позивача, що, на думку судів, є підставою для його скасування.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Антимонопольний комітет України звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо можливості встановлення замовниками умов надання забезпечення тендерної пропозиції, зокрема розміру, строку дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику, частини шостої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції, частини дев`ятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо того що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення, частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно обов`язкового відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Також наголошує на тому, що судами попередніх інстанцій взагалі не було застосовано приписи статті 25, частини першої статті 26, частини дев`ятої статті 29, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», також не було належним чином проаналізовано умови тендерної документації, зокрема пункту 3.2 частини третьої розділу 3 тендерної документації, що, на його думку, свідчить про неповне з`ясування всіх фактичних обставин справи. Зазначає, що судами попередніх інстанцій не було враховано, що відсутність в банківській гарантії учасника переліку всіх випадків зазначених в пункті 3.2 частини третьої розділу 3 тендерної документації не дає можливості стверджувати, що вона забезпечує вказані випадки, зазначене свідчить про те, що така банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації до неї.

Крім того, скаржник посилається на те, що справа була розглянута судом в порядку спрощеного позовного провадження. Відповідачем подавалось клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, оскільки справи, які безпосередньо стосуються забезпечення потреб Держави та територіальної громади, на думку скаржника, не можуть бути віднесені до справ незначної складності. Однак судом не було взято до уваги доводи відповідача з цього питання.

Також скаржник вважає, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики у сфері публічних закупівель, зокрема, щодо обов`язковості відхилення тендерної пропозиції учасника, який не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; щодо обов`язковості зазначення у банківській гарантії відомостей, що передбачені постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та умовами тендерної документації.

Позиція інших учасників справи

Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів попередніх інстанцій.

Рух касаційної скарги

20.12.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Загороднюка А. Г., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/25860/20.

Ухвалою Верховного Суду від 29.12.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 5 частини першої статті 7 Закону № 3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Відповідно до частин другої, третьої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель. У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.

Частиною вісімнадцятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Частиною четвертою статті 25 Закону № 922-VIII передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі: 1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі; 3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання; 4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 № 639 (у редакції постанови Правління Національного банку України 25.01.2018 № 5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 (далі - Положення № 639) гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби). Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону № 922-VIII, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

Спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку з оскарженням позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.10.2020 №18744-р/пк-пз, яким Колегія відмовила ТОВ-фірма Кортакоз» у задоволенні скарги.

Оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд зауважує, що системний аналіз вищевикладених приписів законодавства дає підстави для висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії, визначаються в тендерній документації. При цьому, замовник вправі відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з метою прийняття участі в публічній закупівлі з предметом «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Лісова (в межах вул. Я. Мудрого - вул. Орлівська) в м. Сарни Рівненської області», ідентифікатор закупівлі в електронній системі публічних закупівель Prozorro UA-2020-08-21-007944-а, позивач подав замовнику тендерну пропозицію, яку рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 14.09.2020 відхилено на підставі пункту 1 частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII. Зокрема, підставою для відхилення його тендерної пропозиції слугував висновок тендерного комітету замовника про те, що надана ним «банківська гарантія не відповідає умовам, що визначені замовником в тендерній документації, а саме не містить випадків, перелік яких міститься в п. 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації, про що також зазначено в п. 2.5 тендерної документації. В банківській гарантії відсутня умова стосовно того, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції».

Пунктом 26 Положення № 639 передбачено, що гарантія повинна містити такі реквізити:

1) назву документа;

2) номер, місце складання, дату видачі;

3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності);

4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

5) назву валюти, у якій надається гарантія;

6) суму гарантії цифрами та словами;

7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;

8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;

9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності);

10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

11) найменування банку-гаранта;

12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;

13) умови, за яких надається право вимагати платіж;

14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;

16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону № 922-VIII, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації тендерна пропозиції подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції; (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Вимоги до оформлення банківської гарантії зазначені в пункті 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації. Так, зокрема:

- згідно з пунктом 2.1 замовник вимагає надання учасникам забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП (кваліфікованим електронним підписом) банка-гаранта та оформлену відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» на суму, визначену в п. 2.3 з грошовим покриттям;

- згідно з пунктом 2.3 розмір забезпечення тендерної пропозиції - 26 070,88 гривень;

- згідно з пунктом 2.4 строк дії забезпечення тендерної пропозиції має становити не менше ніж 90 календарних днів з кінцевого строку для подання тендерних пропозицій;

- згідно з пунктом 2.5 банківська гарантія має надаватися банківською установою (далі - Гарант) на користь Замовника (далі - бенефіціар) з метою забезпечення належного виконання учасником торгів (далі - Принципал) своїх обов`язків, пов`язаних із участю останнього у закупівлі (поданням тендерної пропозиції), що проводиться до цієї тендерної документації і забезпечувати випадки, перелік яких міститься в пункті 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації;

- згідно з пунктом 2.6 разом з банківською гарантією надаються: документи, які підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію; копія ліцензії, виданої банку; довідка, видана Банком-Гарантом, про підтвердження реєстрації наданої гарантії в журналі реєстрації; довідка з банку, що підтверджує наявність грошового покриття по наданій гарантії;

- згідно з пунктом 2.7 усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

У свою чергу, пунктом 3.2 частини 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі: 1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного тендерній документації; 2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі; 3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; 4) закінчення тендеру і разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, у складі тендерної пропозиції позивач надав замовнику надану Акціонерним товариством «АСВІО БАНК» гарантію від 04.09.2020 № 2715-20/Т1 на суму 26 070,88 грн, терміном дії до 10.12.2020 включно, що складає 94 календарних дні.

Відповідно до цієї гарантії Акціонерне товариство «АСВІО БАНК» взяло на себе зобов`язання сплатити указану суму протягом п`яти банківських днів після дня отримання ним оригіналу належно оформленої письмової вимоги замовника за умови зазначення в ній про невиконання Принципалом своїх зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією, та про те, що мав місце один або декілька з нижчезазначених випадків: 1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією гарантією припиняється в разі: а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано гарантію, або б) закінчення строку дії гарантії, або в) відмови Бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання до Гаранта письмового повідомлення про звільнення гаранта від обов`язків за гарантією, або г) представлення Гаранту повідомлення Принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель про: укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру, або ненадання або відкликання Принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання або закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції або, якщо торги не відбулися, або Принципал не взяв участі в закупівлі, або д) в інших випадках, передбачених законодавством залежно від події, що сталася раніше.

Аналізуючи вищевикладене суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що пункти 2.5 та 3.2 частини 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації не містять вимоги про зазначення безпосередньо в тексті банківської гарантії переліку випадків повернення учаснику тендерної пропозиції. Крім того, суди встановили, що в указаній гарантії міститься перелік випадків припинення зобов`язань гаранта перед бенефіціаром, відповідно до пункту «б» якого ці зобов`язання припиняються в разі закінчення строку дії гарантії (що відповідає строку дії тендерної пропозиції), а відповідно до пункту «д» - в інших випадках, передбачених законодавством, залежно від події, що сталася раніше.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що частина четверта статті 25 Закону № 922-VIII адресована замовнику процедури закупівлі, та підлягає безумовному виконанню саме ним незалежно від того, чи продубльовані в банківській гарантії, наданій учасником у складі тендерної пропозиції, ці норми Закону № 922-VIII, зокрема, й стосовно повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

Втім, суд першої інстанції, помилку якого не виправив суд апеляційної інстанції, не звернув належної уваги на вимоги Тендерної документації в спірній публічній закупівлі, а саме на те, що пункт 2.5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачає, що банківська гарантія має забезпечувати випадки, перелік яких міститься в пункті 3.2 частини 3 розділу 3 Тендерної документації, а в пункті 3.2 частини 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачені випадки, коли забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику.

Крім того, судами попередніх інстанцій не ураховано, що відсутність в банківській гарантії переліку всіх випадків, зазначених в пункті 3.2 частини 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації не дає можливості стверджувати, що вона забезпечує вказані випадки.

Відповідно до пункту 26 Положення № 639 гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема: інші умови (за потреби).

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до пункту 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Отже, реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної документації відповідно до Закону № 922-VIII, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Таким чином, судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки доказам, що наявні в матеріалах справи та належним чином не досліджено фактичні обставини справи.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки судів першої та апеляційної інстанції є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, що встановлені статтею 242 КАС України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

Викладене дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що є порушенням норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їхніх висновків в цілому по суті спору.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

За правилами частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З огляду на викладене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судам необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам та в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2021 скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.Г. Загороднюк Н.М. Мартинюк