Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року

м. Київ

справа №160/1836/23

провадження № К/990/28386/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мельник-Томенко Ж. М., Соколова В. М.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Ількова В. В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Чепурнова Д. В., суддів: Сафронової С. В., Мельника В. В.

І. Суть спору

1. У лютому 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25 січня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-013197-с.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 25 січня 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено: порушення абзацу другого частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) внаслідок здійснення поділу предмету закупівлі на частини; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), внаслідок неоприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-09-013197-с англійською мовою.

Позивач стверджує, що він не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро. Також, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, що призвело до помилкового висновку щодо цілісності замовлення та штучного завищення очікуваної вартості.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-013197-с протиправним, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Департаментом оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-09-013197-c, очікуваною вартістю 1 278 936,00 гривень.

4. 09 грудня 2021 року позивачем на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) та відповідна тендерна документація з додатками.

5. 28 грудня 2021 року згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій № UA-2021-12-09-013197-c ТОВ «Контракт Продрезерв 5» визнано переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6. Таким чином, 10 січня 2022 року між позивачем та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» укладено договір № 76у про закупівлю послуг за публічні кошти.

7. Згідно з наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05 січня 2023 року № 1 посадовими особами контролюючого органу розпочато та у період з 05 січня 2023 року по 25 січня 2023 року проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-013197-c, за результатами проведення якого 25 січня 2023 року складено та підписано висновок, згідно з яким контролюючим органом встановлено, що окрім процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с очікуваною вартістю 1 278 936,00 грн замовником оголошено ще 115 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 151 072 339,80 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів, що є предметом моніторингу, замовником 09 грудня 2021 року оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року перевищувала суму 4 092 383,40 грн, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро.

8. Таким чином, контролюючий орган встановив порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-013197-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою.

9. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року, позов задоволено.

10.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25 січня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-013197-с.

11. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з того, що замовник не допускав порушень вимог частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, тобто поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, а очікувана вартість закупівлі № UA-2021-12-09-013197-с не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро, оскільки становить, з урахуванням офіційного курсу євро до гривні станом на 09 грудня 2021 року, 47 577,89 євро.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що замовник не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, не порушив приписи вказаної норми права, а також положень пункту 8 Порядку № 1082, а відтак не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою.

12. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник Північного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень абзацу 10 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах.

Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: приписів частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин, установлених у справі.

Стверджує, що загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року, не враховуючи закупівлю № UA-2021-12-09-013197-с, становила 151 072 339,80 грн або 4 877 260,79 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-09-013197-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

14. Верховний Суд ухвалою від 04 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

15. Водночас представник Департаменту у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

20. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

22. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

27. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

28. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

29. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

30. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

31. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

32. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

VI. Позиція Верховного Суду

33. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

34. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

35. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

36. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області згідно з наказом від 05 січня 2023 року № 1 розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-12-09-013197-c (назва предмета закупівлі: "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), очікуваною вартістю 1 278 936,00 грн, в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 25 січня 2023 року.

37. Так, відповідно до зазначеного висновку: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082

38. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на здійснення замовником поділу предмета закупівлі на частини, що призвело до оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-013197-c без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою, з огляду на загальну очікувану вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (з урахуванням проведення усіх 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену замовником 09 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель), яка перевищувала суму 4 092 383,40 грн, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро.

39. При цьому за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

40. З огляду на обставини цієї справи, передусім необхідно з`ясувати правомірність опублікування 09 грудня 2021 року замовником в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-013197-c без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

41. Отже, спірним у цій справі є питання дотримання законодавства на початковому етапі проведення вищевказаної публічної закупівлі.

42. З аналізу частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII висновується, що у разі проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро, таке оголошення додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою.

43. Наведені положення кореспондуються з пунктом 8 Порядку № 1082.

44. При цьому в силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

45. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, з огляду на те, що оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-12-09-013197-c передбачало предмет закупівлі як послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9), місцем надання послуг визначено м. Дніпро вул. Набережна Перемоги, 46Б, КЗО СЗШ № 76 ДМР, а відтак і обов`язок додаткового оприлюднення оголошення в електронній системі закупівель англійською мовою у замовника відсутній.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що 115 оголошень закупівель, які опубліковано замовником 09 грудня 2021 року здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних закладів загальної середньої освіти), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі.

46. Натомість, як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, 09 грудня 2021 року в оголошенні про проведення публічної закупівлі № UA-2021-12-09-013197-c замовник визначив предмет закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

При цьому 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-013197-c, замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель аналогічних ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування.

47. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. Водночас особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлено, а отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

48. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

49. Разом з цим відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

50. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

51. Своєю чергою, замовник у процедурі закупівлі № UA-2021-12-09-013197-c, як зазначалось вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

При цьому в інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня, тобто 09 грудня 2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

52. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Однак викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

53. Варто зазначити, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

54. Недотримання замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

55. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (09.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-013197-с курс євро становив 30,7698 грн.

Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі (з урахуванням усіх 115 оголошень про проведення відкритих торгів, які опубліковано 09 грудня 2021 року) на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року перевищувала суму 4 092 383,40 грн, еквівалентну для товарів та послуг визначених законодавством (133 тисячі євро) та становила 152 351 275,80 грн, а саме 1 278 936,00 грн (очікувана вартість закупівлі № UA-2021-12-09-013197-с) та 151 072 339,80 грн (очікувана вартість 115 закупівель, проведених 09.12.2021).

Отже, оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-09-013197-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

56. Підсумовуючи вищевказане, з урахуванням обставин цієї справи, варто зазначити, що замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 09 грудня 2021 року вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082, які не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень в розумінні пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, оскільки замовник на початковому етапі допустив порушення принципів здійснення публічних закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VІІІ.

57. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 07 грудня 2023 року у справі № 160/18037/22.

58. Наведене свідчить про правомірність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25 січня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-013197-с.

59. Натомість як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосовали норми матеріального права.

60. За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

61. З огляду на приписи статті 242 КАС України, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

62. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

63. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним їх судові рішення скасувати та відмовити в позові.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі № 160/1836/23 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення у справі № 160/1836/23.

4. У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Ж. М. Мельник-Томенко

В. М. Соколов