ПОСТАНОВА

Іменем України

08 травня 2019 року

Київ

справа №803/143/16

адміністративне провадження №К/9901/12559/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 09.03.2016 у складі судді Лозовського О.А. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2016 у складі колегії суддів: Довгополова О.М. (головуючого), Гудима Л.Я., Святецького В.В. у справі за позовом ОСОБА_2 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів №840-ОС від 31.12.2015 «Про результати проведення службового розслідування», №12-ОС та №13-ОС від 16.01.2016 «По особовому складу»; зобов'язання вчинити дії, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 09.03.2016, яку залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2016 в позові відмовлено.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. Позивач з 29.05.1995 по 16.01.2016 проходив військову службу у Державній прикордонній службі України.

3.2. Згідно наказу начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №77-ос від 11.11.2015 старшого прапорщика ОСОБА_2 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Зайцеве» ІІ категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 11.11.2015.

3.3. Відповідно до усного наказу першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Зайцево» Краматорського прикордонного загону майора Ратича А.В. позивач виконував службові обов'язки в прикордонному наряді «Помічник старшого зміни прикордонних нарядів» в контрольному пункті виїзду - в'їзду (КПВВ) «Зайцеве», що підтверджується витягом з книги прикордонної служби, розділ 2б «План охорони державного кордону на 12 грудня 2015 року».

3.4. Наказом начальника Східного регіонального управління від 12.12.2015 №541 з метою з'ясування обставин щодо наявності в службовому приміщенні грошових коштів у розмірі 41 300 грн., порядку дотримання персоналом Краматорського прикордонного загону та відділу прикордонної служби «Зайцеве» вимог керівних документів з питань організації та несення служби в КПВВ «Зайцеве» 12.12.2015 було призначено службове розслідування. 3.5. У ході службового розслідування встановлено наявність в діях інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Зайцеве» оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» Краматорського прикордонного загону старшого прапорщика ОСОБА_2 складу дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 3 розділу 5 глави ІІ «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1261 від 19.10.2015.

3.6. У висновку службового розслідування від 18.12.2015 встановлено, що старший прапорщик ОСОБА_2, виконуючи обов'язки помічника старшого зміни прикордонних нарядів на КПВВ «Зайцеве», 12.12.2015 не забезпечив належний стан військової дисципліни серед підпорядкованого персоналу, не запобіг несанкціонованого виходу прикордонного наряду «ЧІТС» у складі старшого прапорщика ОСОБА_6 за межі КПВВ із залишенням екіпіровки, зброї та боєприпасів без нагляду, послаблення пильності, відволікання від служби, заносу та зберігання не задекларованих коштів в службовому приміщенні, наявністю у старшого прапорщика ОСОБА_6 особистого мобільного телефону.

3.7. Також встановлено, що підпорядкований по службі ОСОБА_2 військовослужбовець ОСОБА_6 в період несення служби всупереч керівним документам мав на службі засоби зв'язку, що не належать до засобів зв'язку Держприкордонслужби України та не входять до екіпірування, а також мав при собі грошові кошти понад розмір, встановлений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.07.2015 №814, що підтверджується матеріалами службового розслідування.

3.8. 04.12.2015 начальником Краматорського прикордонного загону проведено бесіду з позивачем та доведено до відома, що відповідно на наказу начальника Східного регіонального управління 12.12.2015 №541 проведено службове розслідування з метою з'ясування обставин щодо наявності у службовому приміщенні грошових коштів, порядку дотримання персоналом Краматорського прикордонного загону та відділу прикордонної служби «Зайцеве» вимог керівних документів з питань організації та несення служби в КПВВ «Зайцеве» 12.12.2015. Заперечень, заяв, клопотань від позивача за результатами бесіди не надходило.

3.9. Наказом начальника Східного регіонального управління від 31.12.2015 №840-ос «Про результати проведення службового розслідування» за порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 3 розділу 5 глави ІІ «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 №1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за №1391/27836 06.11.2015, інспектору прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Зайцеве» оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» старшому прапорщику ОСОБА_2 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас».

3.10. На підставі вказаного наказу відповідно до наказу начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №12-0С від 16.01.2016 «По особовому складу» позивачу присвоєно звання «солдат» з 31.12.2015 як такому, якого позбавлено військового звання сержантського і старшинського складу у дисциплінарному порядку.

3.11. Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №13-0С від 16.01.2016 «По особовому складу» з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби згідно підпункту «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

3.12. Вважаючи зазначені накази протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.

4. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції з висновками якого погодився апеляційний суд виходив з того, що відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Аргументи касаційної скарги зводяться до того, що судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме - приписи Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІІ, Дисциплінарного статуту органів Збройних Сил України. Позивач зазначив, що службове розслідування проведено об'єктивно, обставини, викладені у висновку службового розслідування відповідають дійсності. Також позивач повністю визнав свою провину у відсутності контролю з його боку як помічника старшого зміни прикордонних нарядів КПВВ «Зайцеве», однак, вважає, що дисциплінарне стягнення, у вигляді позбавлення спеціального військового звання «старший прапорщик» та звільнення з Державної прикордонної служби є найбільш суворим видом дисциплінарного стягнення та не відповідає характеру та тяжкості скоєного дисциплінарного проступку, не було враховано всіх обставин дисциплінарного правопорушення, що мають значення для прийняття рішення, зокрема, характеру та обставин його вчинення, тяжкості, наслідків, також не враховано попередню поведінку військовослужбовця та рівня його знань про порядок проходження служби.

7. У відзиві на касаційну скаргу Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України та Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України просять залишити її без задоволення, а судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій без змін, як такі, що є законними та обґрунтованими.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

8. Конституція України:

"Стаття 19. <…> Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

9. Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІІ

Стаття 1. Військовий обов'язок

1. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

2. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Стаття 2. Військова служба і виконання військового обов'язку в запасі

1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

2. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

10. Дисциплінарний статут органів Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 N551-XIV

1. Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

2. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

…5. За стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

…45. У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

…62. На прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

…67. Командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

…84. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

…86. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

11. Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 №261/10541

…27. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

12. Зі змісту зазначених правових норм вбачається обов'язок бездоганного і неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

13.Військова дисципліна ґрунтується, зокрема, на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, на їх вірності Військовій присязі.

14. Однак, у ході службового розслідування встановлено наявність в діях інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Зайцеве» оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» Краматорського прикордонного загону старшого прапорщика ОСОБА_2 складу дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 3 розділу 5 глави ІІ «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України».

15. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

16. Доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, судом відхиляються оскільки підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

17. Крім цього, як вірно враховано судами, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

18. За таких обставин, дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання із звільненням з військової служби у запас накладено відповідачем відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

19. Разом з тим, відповідно до пункту 281 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009, підставою для оформлення документів, необхідних для видання начальником органу Держпрнкордонслужби наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, є виданий уповноваженою посадовою особою наказ про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення у вигляді: позбавлення військового звання сержанта (старшини), а також позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас.

20. Беручи до уваги встановлені у справі обставини, зокрема доведеність факту порушення позивачем службової дисципліни, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку стосовно відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2

21. Судами попередніх інстанцій враховано також, що позивач повністю визнав свою провину у відсутності контролю з його боку як помічника старшого зміни прикордонних нарядів КПВВ «Зайцеве».

22. З огляду на зазначене, доводи касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій приписів Закону України Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та Дисциплінарного статуту органів Збройних Сил України не підтвердились.

23. Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судами обставин та доказів.

24. Колегія суддів зазначає, що за змістом частини 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

25. Частиною 1 статті 350 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

26. З огляду на наведене, касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2017 та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 02.11.2017 - залишенню без змін.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

27. Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

28. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 09.03.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2016 у справі за позовом ОСОБА_2 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

29. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Cуддя-доповідач В.М. Шарапа

Судді В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич