Месенджери та їх допустимість у судовому процесі

Аналізуйте судовий акт: Повідомлення, відправлені електронною поштою чи через застосунки-месенджери, є електронним доказом, такі можуть подаватися як роздруківки, до того ж закон не вимагає наявності електронного підпису на електронних доказах. (Ухвала ВС КГС, справа №916/3027/21 від 24.01.2023 р.)

Ухвалою від 15 березня 2023 року Велика Палата Верховного Суду (далі - ВП ВС) у справі 916/3027/21 призначила справу до розгляду на 05 квітня 2023 року у порядку письмового провадження. Серед іншого, як слідує з ухвали, ВП ВС планує надати відповідь на наступні питання:

– чи можуть слугувати доказами факту поставки товару електронні докази у формі електронного листування за допомогою месенджерів («Skype», «Telegram», «Viber», «WhatsApp» тощо) у їх сукупності та системному зв`язку з іншими доказами;

– чи вважається належним та допустимим доказом у судовому процесі висновок судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, проведеної над оригіналом електронного доказу, на якому міститься листування за допомогою месенджерів («Skype», «Telegram», «Viber», «WhatsApp» тощо).

Не можливо переоцінити значення висновків, що будуть зроблені. Це на певний час поставить крапку в згаданих питаннях. Але на мій погляд, ці питання не можливо вирішити у суді, тому що їх зміст далеко виходить за рамки права та більше стосується фізики процесу. Саме на технічних питаннях я планую зупинити увагу.

Зокрема, я прошу поміркувати над питанням: Чи можливо вважати допустимим доказом, та чи може бути доказом поставки товару факсокопія? (звісно без наявності оригіналу документа). Швидше за все кожен прийде до відповіді, що ні! Чому ні? Тому що немає можливості перевірити достовірність цього доказу, а підробити його дуже легко. За якісною факсокопією не можливо провести експертизу, та, при наявності обґрунтованих сумнівів пересвідчитись у її достовірності.

Таким чином ми приходимо до висновку, що при наявності обґрунтованих сумнівів не можливо визнати доказ достовірним, якщо його легко підробити та експертним шляхом не можливо визначити достовірність доказу.

Якщо ви погоджуєтесь з цим висновком, то на часі перейти до месенджерів, питань до яких значно більше, ніж до факсокопій.

Зазвичай листування у месенджерах встановлюється звичайним оглядом телефона (комп’ютера) або за допомогою спеціальних програмно-апаратних комплексів, що допомагають виявити приховане/видалене листування. (вважатимемо, що такий програмно-апаратний комплекс сертифіковано належним чином і він використовується на законних підставах). Тобто листування у месенджері (факсокопія) наявне.

Читайте статтю: Чи має особа право записувати свою розмову з іншими особами, без їх відома і згоди, в тому числі в месенджерах (наприклад, Messenger, WhatsApp, Viber, Telegram тощо) і чи є такі аудіо-, відеозаписи допустимими доказами в кримінальному провадженні

Чи легко підробити таке листування?

На жаль, так. Якщо, скажімо, месенджер встановлюється за допомогою SMS-повідомлення (та не встановлена двофакторна ідентифікація), то можливі наступні шляхи (які, між іншим, дуже легко використати правоохоронцям):

- Абонент ставиться на прослуховування. І потрібне SMS, що надходить абоненту, бачить також той, хто прослуховує телефон;

- Через «зв’язки» у телефонній компанії отримується клон сім картки, який дає змогу отримувати потрібні повідомлення;

- При доступі до SIM-карти чи до телефона (скажімо людина вийшла до вітру), отримується потрібне SMS-повідомлення, чи за допомогою обладнання, що на жаль, є у вільному доступі, виготовляється клон SIM-карти;

- Встановлення месенджера можливо за рахунок хакерського злому;

- Створення листування можливе самим провайдером месенджера, так як сервер знаходиться у його користуванні;

- Виманити такий код дзвінком, як виманюють шахраї PIN-код кредитної картки.

Аналізуйте судовий акт: Достовірність та цілісність електронних доказів презюмується до тих пір, поки немає розумних сумнівів у протилежному. ВС КГС висловився стосовно оцінки роздруківок листування у Telegram, Jira, Gitlab та по ел. пошті, як доказів (ВС КГС справа №910/5408/21 від 03.08.2022 р.)

Звісно, є багато але.

Частина месенджерів підтримує наскрізне шифрування, багатофакторну ідентифікацію, інші способи ідентифікації, ніж SMS. Але є і месенджери, а їх безліч, що створені звичайними людьми і втому числі наявні в аппсторі та інших магазинах застосунків, та взагалі не містять жодного захисту, або провайдери месенджерів знаходяться під тиском спеціальних служб у країнах, де вони фізично знаходяться. Але це вже не питання права. Сам по собі правник не може визначати ступінь захисту певного месенджера. Тобто, якщо держава створила захищений месенджер і він відповідно сертифікований, то це одне питання. А якщо це звичайний месенджер, то як правник (суд) може надати оцінку достовірності листування? Це зрозуміло неможливо!

Щодо експертних висновків. Тут на жаль, окреме величезне питання. Я знову таки відштовхуюсь від того, що експертиза – це лише думка згаданого експерта, та не більше. Відштовхуюсь також від того, що експерт користується лише наявними методиками. Є безліч випадків, коли експерт не в змозі, навіть теоретично відповісти на питання. Як експерт може встановити, наприклад, зловмисні дії самого провайдера месенджера. Тобто, для скорочення думки, експерт може лише встановити, що не було підробки визначеним способом, а не взагалі!

Отже, єдиний вихід, щоб бути впевненим у достовірності листування — належним чином сертифікований месенджер. Все інше — факсокопія!

Трохи права. Наприклад звернемося до КПК України.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Якщо суд не в змозі оцінити доказ на достовірність, і навіть експерт не в змозі остаточно визначити достовірність доказу, то при наявності сумнівів він має визнаватися недостовірним. Аналогічні норми є зрозуміло і в інших галузях права.

Аналізуйте судовий акт: Компакт-диски із відеофайлами запису програми, поширеної в етері телеканалу, що отримані позивачем самостійно з в мережі «Інтернет» - можуть бути належними та допустимими доказами (ВІДСТУП від ПП. ВП ВС № 905/902/20 від 07.12.2021 р.)

Тому, на мій погляд, виходячи з неможливості остаточно встановити достовірність листування у загальнодоступних месенджерах, навіть з урахуванням допомоги експертів, таке листування (як і факсокопії) не можуть слугувати доказами факту поставки товару. Не може бути належним та допустимим доказом у судовому процесі висновок судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, проведеної над оригіналом електронного доказу, на якому міститься листування за допомогою месенджерів («Skype», «Telegram», «Viber», «WhatsApp» тощо).

Для вирішення цього питання потрібно створити належним чином сертифікований месенджер, що, відповідно до ст. 7 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг», (оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України “Про електронні довірчі послуги”) буде створювати листування (електронний документ) з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом.

Автор статті: адвокат ЮК «Амбер», Семен Ханін