Границы пропорциональности: mala fide в практике ЕСПЧ

Украинские суды стали часто применять страсбургский тест пропорциональности. По нему государство зачастую оказывается неправым, поскольку выдало незаконные документы, приведшие к возникновению права собственности. Такое развитие судебной практики очень позитивно, знаменуя отход от пост-советского формализма, когда незначительные нарушения вели к лишению права и частные лица оказывались жертвами допущенных государством нарушений.

Однако, украинские условия хозяйствования принципиально отличаются от западноевропейских. Не случайно в европейских судах процедура предоставления доказательств чрезвычайно упрощена по сравнению с украинской. Суд верит участникам, не ожидая от них мошенничества. Украинская ситуация крайне необычна для европейского права: масштабная коррупция, широко распространенное принятие чиновниками незаконных решений, массовые акты присвоения общественного имущества через незаконные по сути операции. Добавляет сложности и сохраняющаяся формальность украинского законодательства: как бы ни летала утка и как бы она уткой ни выглядела, но если у нее на шее не будет таблички “Утка”, суд ее таковой не признает. Примерами будут опосредованное получение взятки через “консалтинговое агентство”, приватизация земли на подставных лиц, строительство многоэтажек под видом коттеджей. Пока Верховный суд отказывается подтолкнуть местные суды к оценке фактов по принципу “выглядит как”, злоупотребления остаются ненаказуемыми.

Читайте статью: Налоговые преступления в контексте практики ЕСПЧ

В украинском праве, существует концепция притворной сделки. Но она редко применяется даже в частно-правовых спорах, поскольку суд не систематизировал рекомендации по выявлению реальных намерений сторон. Ее применение в отношениях с государством, которые не являются сделкой, и вовсе проблематично. Точечная реформа права, которая позволила бы судам трактовать факты “выглядит как”, могла бы принести больше пользы, чем бесконечные масштабные изменения.

Несмотря на экзотичность недобросовестности частного лица, ЕСПЧ готов ее рассматривать. Слушая дело о сноса дома, право собственности на который было оформлено, суд написал: “... дом был сознательно построен без разрешения ... и, следовательно, в вопиющем нарушении национальных строительных норм. … Приказ о сносе дома, который был издан в разумный срок после его сооружения ... просто стремится вернуть вещи в положение, в котором они были бы, если бы первый заявитель не проигнорировал требования закона. Таким образом, выполнение приказа о сносе не будет нарушать права первого заявителя в соответствии со статьей 1 Протокола № 1.” (Иванова и Черкезов против Болгарии, 75-76).

Суд рассматривает mala fide как ясное осознание допускаемого нарушения. В идеале, недобросовестность устанавливается в уголовном производстве. Если конкретные действия подпадают под уголовную статью, то наличие приговора обязательно для установления добросовестности. “Хотя Суд с пониманием относится к усилиям правительства Литвы по обеспечению того, чтобы физическим лицам не разрешалось получать прибыль от преступных схем, предназначенных для получения собственности в нарушение внутреннего законодательства, он отмечает, что в настоящем деле предварительное следствие было прекращено по срокам - без установления того, было ли совершено какое-либо преступление при выделении земли заявителям” (Misiukonis and Others v Lithuania, 61).

Читайте статью: Самовольное строительство и ЕСПЧ: несовместимые позиции

Украинским аналогом будет самовольное завладение участком: поскольку такой состав преступления существует, то нельзя лишить лицо недобросовестно приобретенного участка без приговора. Здесь мы видим ошибочность популистской манеры криминализировать все подряд. Бремя доказывания в уголовном процессе очень высоко - выше, чем в гражданском. Сроки слушания уголовных дел столь велики, что за это время проходит процессуальный срок по гражданскому иску. Обществу нет резона обременять гражданские вопросы о лишении собственности недобросовестных владельцев, привязывая их к более сложному уголовному производству.

Это важный момент: в Украине привыкли класть решение по гражданскому делу в основу уголовного дела. Практика ЕСПЧ - противоположная. Здесь редкий случай, когда украинская практика выглядит более здравой: бремя доказывания по уголовному делу выше, чем по гражданскому, и странно отказывать обществу в реституции только потому, что обвинение не преодолело слишком высокую для гражданского процесса планку доказывания.

Уголовный процесс может быть проще, чем кажется. Например, в отношении коллегиальных органов вроде местных советов, прокуратура безосновательно отказывается от преследования членов коллегии, порождая коллективную безответственность. Ничто не мешает предъявить депутатам горсовета обвинение по факту приватизации: они дали согласие до оценки, которая в любом случае не принесла бы в городской бюджет значительной для него суммы. Можно обсуждать конкретную квалификацию: растрата, халатность, злоупотребление доверием избирателей, - но деяние коллегии, несомненно, преступно. Любое решение, запятнанное кнопкодавством, включает состав должностного подлога.

Доказательства недобросовестности, полученные вне уголовного процесса, должны быть адекватными. “Столкнувшись с доводом о том, что имущество было приобретено недобросовестно, Суд внимательно следит за адекватностью мотивировок национальных властей на этот счет” (Osipkovs and Others v Latvia, 83).

Недобросовестность автоматически следует из нарушения конституционных норм. Предполагается, что они достаточно просты для чтения любым человеком. “По мнению Суда, во всех утверждениях, касающихся заключения соглашения об обмене, если не сказать больше, возник вопрос о соблюдении соответствующего конституционного обязательства государства по защите детей” (S.L. and J.L. v Croatia, 87).

Украинские госорганы любят ссылаться на дискреционность своих полномочий. Эта доктрина может идти вразрез с конституционной нормой о том, что органы власти обязаны действовать исключительно по процедуре, предусмотренной законом. Дискреционность в нынешнем виде нарушает логику действий власти, делает ее непредсказуемой и непрозрачной. Дискреционность зачастую понимают совершенно неправильно. Конечно, в развитых странах муниципалитет сам определяет требования к зонированию. Но это не делает его решение произвольным. Он должен обосновать, почему именно такое зонирование оптимально служит интересам жителей города. Дискреция не означает произвольности.

Тема произвольности наиболее часто встречается в инверсных решениях ЕСПЧ: она недопустима при лишении права собственности. “...защита основных прав человека … становится уместной только после того, как будет установлено, что оспариваемое вмешательство удовлетворяет требованию законности и не является произвольным” (Varvara v Italy, 84). Точно так же, произвольность со стороны государства ставит под сомнение возникновение права собственности.

Злоупотребление властью всегда является основанием недобросовестности. “Может случиться, что агенты Государства ведут себя незаконно и добросовестно. … все было бы иначе, если бы власти с самого начала сознательно нарушили действующее законодательство и, в частности, если бы их первоначальное решение было злоупотреблением властью” (Bozano v France, 55). Суд понимает “злоупотребление” значительно шире, чем УК. В Bozano, речь не идет о совершении должностного преступления, но о неоправданных, необычных и ненужных действиях власти. Поэтому действия чиновника могут быть злоупотреблением в автономном смысле Конвенции, не будучи преступлением в национальном законодательстве. Такой состав злоупотребления перекликается с произвольностью действий органа власти. И действительно, Суд продолжает: “«Законность» в любом случае также подразумевает отсутствие какой-либо произвольности” (ibid., 59).

Читайте статью: Відвід суддів і упередженість в практиці ЄСПЛ

Нарушение может быть не только по существу, но и процедурным: “В тех случаях, когда речь идет о «законности» ..., включая вопрос о том, соблюдается ли «процедура, предписанная законом», Конвенция в основном ссылается на национальное законодательство и устанавливает обязательство соблюдать материальные и процессуальные нормы национального права” (Creanga v Romania, 84).

Притворность действий властей свидетельствует о недобросовестности. “Таким образом, лишение г-на Бозано свободы, фактически, представляет собой скрытую форму экстрадиции” (Bozano, 60).

Действия властей должны быть серьезными. “Это может означать только то, что конечный результат процедуры ... не имеет значения ... при условии, что законная процедура ... была начата и серьезно преследуется” (Caprino v the UK). Действия явно формальные, не связанные с реальным изучением вопроса, означают недобросовестность.

Недобросовестность может выражаться в нарушении не только закона, но и деловых обычаев. “... заявители были осведомлены с самого начала о несправедливых и принудительных финансовых обязательствах, наложенных на К.К.” (Рустави 2 против Грузии, 119).

Недобросовестность наиболее часто выражается в фактическом нарушении закона. Заимствуя из религиозного текста: “Из семи видов фарисеев, худшими являются те, кто показывает, как обойти Закон при его формальном соблюдении”. Или словами Суда: “В настоящем деле нет необходимости решать, имеет ли нарушение ... автоматическим последствием то, что оспариваемые меры конфискации были лишены законного основания и поэтому нарушили Р1-1” (G.I.E.M. v Italy 294).

Подробнее нарушение закона Суд анализирует в уголовном плече ст.6. Напомним, что лишение собственности зачастую рассматривается как уголовное наказание по правилу Engel. “...основное различие должно быть сделано между ex facie недействительными постановлениями ... например, вынесенными судом, находящимся за пределами юрисдикции или там, где заинтересованная сторона не имела надлежащего уведомления о слушании ... - и постановлений ... которые prima facie действительны и эффективны, если только и до тех пор, пока они не будут отменены вышестоящим судом. Постановление … должно считаться ex facie недействительным, если недостаток в постановлении представлял собой исключительно «грубое и явное нарушение» ...” (Bernobic v Croatia 75). “... вопиющим образом игнорировали Конвенцию” (Selahattin Demirtas v Turkey, 271).

В этом заключается главный критерий недобросовестности приобретателя: ошибочность действий государства совершенно прозрачна, очевидна лицу, получающему выгоду от ошибки. Ошибочность явна уже на первый взгляд, без глубокого изучения. Спорные ошибки государства, не очевидные с первого взгляда, как в деле Федоренко, не порождают недобросовестности.

Позиция Суда перекликается с украинской нормой о добросовестном приобретателе, который не знал и не мог знать о дефектах сделки. Право ЕСПЧ касается не только сделок, но и любых актов государства, порождающих имущественные права.

Каковы из всего сказанного практические выводы? Значительная часть коррупционных решений госорганов подпадает под определение недобросовестности. Вот лишь несколько примеров.

Притворность: аренда твердого покрытия под временные сооружения, приватизация зданий по пол-доли, чтобы избежать землеотвода. Необычность: отсутствие ответа госоргана, что приводит к согласию по умолчанию. Произвольность: необычное решение, существенно отличающееся от массы решений в аналогичных ситуациях. Формальность: отсутствие обсуждения при голосовании или подготовке решения. Явное нарушение сути закона: отвод участка, значительно превышающего площадь строений, без аукциона.

Учитывая, что Верховный Суд осторожно допустил право одной общественной организации заявлять иск об экологии, а другой - о выморочном еврейском имуществе, возникает впечатление, что ОО теперь могут обращаться с исками о незаконности имущественных решений госорганов. Если позиция ВС сохранит силу, то ОО достаточно будет прописать в уставе задачи, похожие на исковые требования. Так выходит, что ОО защищает свои интересы. Учитывая обязательность позиций ВС, у суда нет особых оснований ограничивать подобные иски ОО: теперь бесполезно будет злонамеренно заваливать суд одинаковыми исками, бесконечно оспаривая одно решение горсовета. Так может быть сформирован эффективный контроль гражданского общества за коррупционными действиями чиновников.

Не только ОО, но и отдельные граждане могут заявлять иски к местным советам о незаконности распоряжения коммунальным имуществом. Указанное имущество находится в управлении местных советов, а принадлежит территориальным общинам. Имущество территориальной общины является общим совместным имуществом постоянных жителей населенного пункта (368.2 ЦКУ, ст.1 Закона “О местном самоуправлении”). Таким образом, у любого жителя населенного пункта имеется обычный объем прав собственника в отношении коммунального имущества. Тот факт, что закон делегировал право управления этим имуществом местному совету, ничуть не ограничивает право совладельца обжаловать действия управителя. Основанием обжалования может быть нарушение закона или процедуры принятия решения в отношении имущества, а может быть и нарушение более общих норм Закона “О местном самоуправлении”, которыми регулируется порядок отчуждения. Например, отчуждение должно осуществляться “в интересах” территориальной общины, что делает незаконным разрешение на капремонт арендуемого коммунального имущества, которое дает арендатору право на выкуп без аукциона.

Еще один механизм, который могут задействовать активисты для возврата приватизированного имущества, заключается в иске к прокуратуре. Не новость, что во многих случаях прокуратура избегает подавать иски к местным советам по незаконной приватизации или хищническим градостроительным условиям. Но бездействие прокурора в заявлении такого иска является самостоятельным предметом обжалования. Любое лицо, подавшее в прокуратуру заявление о незаконных действиях местного совета, может через разумное время подать иск к прокуратуре о признании незаконным ее бездействия. А если прокуратура напишет плохой иск, то активист может отреагировать заявлением о регистрации уголовного дела по прокурорской халатности, затем обратиться в суд о понуждении к регистрации заявления, затем снова обратиться о халатности в расследовании этого дела - и так орудовать бичом правосудия, пока прокуратура сама не станет его инструментом.

Из описанного видно, что украинское законодательство в сочетании с практикой ЕСПЧ дает активистам и прокуратуре достаточный инструментарий для возврата в коммунальную собственность имущества, приватизированного с явным нарушением закона.

Автор статьи: Черный Вадим