Марина Ставнийчук: Адвокатура: без права на захист

Марина Ставнійчук, член Венеційської комісії від України (2009–2013)

На початку вересня команда президента України спробувала підійти до завершення однієї з найуспішніших, за визначенням гаранта, реформ — судової. Успішність якої видається, м'яко кажучи, непереконливою. У державі нині борються за своє функціонування два Верховних Суди. Створення нової системи судоустрою виявилось ілюзією.

Близько 30 судів у державі узагалі не функціонують. Судді досі призначаються до системи старих судів і лише у вересні цього року було переведено близько 700 суддів до "нових" апеляційних судів. При цьому більш як 2000 суддів із загальної кількості уже другий рік законсервовані у процесі оцінювання на відповідність займаним посадам, практично перебуваючи "на гачку" у влади. Загалом рівень недоукомплектованості суддями в судах України кілька років поспіль у середньому перевищує 40%, а в деяких судах — понад 60%. Наостанок, аби довести ситуацію у судовій владі до остаточно сюрреалістичного плану, президентська команда взялась завершувати реформування, згідно з їхнім розумінням, "суміжних" правових інститутів. Серед яких чільне місце відведено інституту адвокатури.

Отже, 6 вересня 2018 року президент П.Порошенко вніс до парламенту проект Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" № 9055. Визначивши його як невідкладний і довіривши доповідати законопроект його ідеологу — заступнику глави АП О.Філатову.

Одразу після внесення президентського законопроекту у парламенті було зареєстровано ще два альтернативні з аналогічними назвами — № 9055-1 за ініціативи нардепа В.Писаренка та № 9055-2 — колективна ініціатива нардепів від різних фракцій С.Ківалова, Г.Логвинського, Д.Голубова, В.Німченка, В.Развадовського.

Усі три законопроекти вирізняються своєю цілісністю на тлі більш як десятьох проектів щодо внесення змін до закону про адвокатуру і адвокатську діяльність, зареєстрованих упродовж 2014-2017 років, жоден з яких не був розглянутий парламентом.

Одразу зазначимо також, що професійна адвокатська спільнота України — Національна Асоціація Адвокатів України (НААУ) на своєму засіданні підтримала прийняття парламентом саме альтернативних законопроектів, відзначивши їх відповідність духу європейських рекомендацій в царині адвокатури та безпосередньо концепції реформування адвокатури, ухваленій з'їздами адвокатів на етапі 2014— 2015 років. Здається, що беззастережно вітала президентську ініціативу лише Асоціація правників України. Що не дивує, адже ця громадська організація супроводжувала процес, сумлінно освоюючи іноземні гранти, інші ресурси на лобіювання законопроекту. Її керівництво завжди залучене до імітації "відкритості" процесу, підміняючи в усіх дискусіях регіонального, загальнодержавного та міжнародного рівня фахівців від об'єднаної професійної адвокатської спільноти.

Імітуючи відкритість

З погляду законотворчого процесу, у реєстрації президентського проекту немає нічого дивного, якби не одне "але", яке псує загальну картину сумною історією його напрацювання. Бо нинішня влада, згідно із своїми звичками, діяла аж ніяк не у відповідності до транспарентних міжнародних стандартів у сфері регулювання питання адвокатської професії, принципів демократичного врядування, зокрема публічності та відкритості. Заведено вважати, що атмосфера розробки будь-якого закону завжди не менш значуща для його легітимності, чим сам зміст закону. Тож процес підготовки проекту президента потребує окремої уваги. У цьому випадку позицію понад 44 тисяч адвокатів України, яких представляє НААУ, влада повністю проігнорувала.

На початку процесу пан Філатов принаймні намагався загравати з адвокатською спільнотою. Але, попри спроби створювати ілюзію залучення широкого професійного загалу, зрештою безцеремонно робилось усе, щоб на рівні пропозицій президента запропонувати механізм фактичного знищення інституту адвокатури в Україні як єдиної професійної спільноти. Упродовж декількох років до процесу залучали то "близькі" громадські організації замість професійних, то окремих адвокатів, невдоволених керівництвом НААУ, то міжнародних експертів, які перебували у конфлікті інтересів через істотну різницю їхніх позицій у час, коли вони працювали з Венеційською комісією і зараз.

Саме тому орган адвокатського самоврядування — Рада адвокатів України — багато разів, починаючи з 2016 року, зверталася з природною вимогою до президента, парламенту, Ради з питань судової реформи повернутися до відкритої дискусії з повноцінною участю адвокатури у її ж реформі. Але єдиною поступкою з боку АП та Ради з питань судової реформи стало те, що у листопаді 2017 року НААУ таки було надано законопроект для ознайомлення. За результатами його аналізу вона заявила про необхідність доопрацювання, погодження з професійним середовищем, а також обов'язкового його спрямування до Венеційської комісії для перевірки на відповідність європейським стандартам до розгляду у Верховній Раді. Адже, виходячи з європейських зобов'язань України, ще у 2012 році, при ухваленні чинного Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", саме рекомендації Венеційської комісії спільно з Генеральним Директоратом з прав людини і верховенства права Ради Європи були значною мірою використані для створення в Україні повноцінного інституту адвокатури. Однак ці прохання були традиційно проігноровані.

Натомість у січні 2018 року НААУ була повідомлена про наявність Звіту щодо проекту Закону про внесення змін до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та інших пов'язаних законодавчих актів, підготовленого в рамках проекту Ради Європи "Підтримка провадженню судової реформи в Україні". Цей Звіт був потрібен лише для одного — аби підтримати президентський законопроект щодо адвокатури. НААУ наполегливо примушували до автоматичного схвалення законопроекту руками не лише АП, а й європейських структур, при цьому наполегливо не залучаючи Венеційську комісію.

Наступ на останній бастіон

Питання "відкритості" напрацювання законопроекту, "закривається" одним фактом — НААУ взагалі була позбавлена представництва в Раді з питань судової реформи від початку її створення. Навіть при оновленні цієї Ради Указом президента №44/2018 від 27.02.2018, до її складу знову не потрапив жоден представник НААУ. Більш того, створюється враження, що "оновлення" цієї Ради вимушено відбулося на тлі публічних заяв представників НААУ про те, що упродовж двох років цей орган "працював" у нелегітимному складі.

Здається, що саме через позицію адвокатури України президентська команда побоювалася вносити до парламенту відповідний законопроект з початку 2018 року. Але необхідно нині завершувати "епохальну" судову реформу — президент вимагав "закруглятися".

Зрештою, очевидними є й політичні мотиви. Актуальна як ніколи потреба забезпечення функціонування існуючого режиму, за якого прокуратура, що виконує функцію державного обвинувачення в суді, — під політичним контролем; судові органи та суддівський корпус — на організаційному гачку… Тож є непереборне бажання замкнути це коло — поховати адвокатуру в її інституційному вигляді як незалежну і спроможну, що здатна реально забезпечувати верховенство права, змагальність у суді, а також ліквідувати систему адвокатського самоврядування як єдиного незалежного від держави регулятора професії, сили, що може опиратися неправовому свавіллю на загальнодержавному рівні. Тим більше, що у 2019 році заплановане оновлення складу Вищої ради правосуддя та Вищої кваліфікаційної комісії суддів України — треба встигнути "обнулити" НААУ з метою призначення до цих органів своїх людей як представників від адвокатури.

Крім цих корпоративних, так би мовити, інтересів, проглядається і специфічна зацікавленість пана Філатова та членів робочої групи, що були долучені до підготовки законопроекту. Взяти хоча б для прикладу статтю 11 — свідоцтво і посвідчення адвоката. В неї хитро заведена одна маленька деталь. Замість свідоцтва "про право на заняття адвокатською діяльністю" запроваджується просто "свідоцтво адвоката". Це означає звичайною мовою, що в усіх 44 тисяч адвокатів України мають бути замінені ці документи, — такий собі фільтр для адвокатів у питанні їх залежності від того, хто на це буде уповноважений. Заодно можна буде поховати скандал навколо видачі, до прикладу, в Києві більш як тисячі адвокатських свідоцтв поза встановленим у чинному законі порядком. Проглядається і корупційна складова, адже виготовляти документи будуть за рахунок адвокатів. Очевидно, йдеться про немалу суму.

За сценарієм звинувачення

Правова держава визнає права та свободи людини найвищою соціальною цінністю. На сторожі цих прав у правовій державі стоїть адвокатура. В Україні ж правоохоронна та судова системи традиційно десятиліттями орієнтовані на звинувачення (і "судова реформа" аж ніяк не змінила цієї збоченої ситуації, навпаки). За статистикою у нас виправдовують близько 0,36 % людей, тоді як, наприклад, у Сполучених Штатах — 7%, Великій Британії — 20%.

Тільки незалежна і сильна адвокатура спроможна обмежити надмірне втручання держави у сферу захисту приватних інтересів та прав особи. Однак у разі впровадження на практиці положень законопроекту № 9055 інституційні можливості адвокатів значно звузяться. Вони опиняться здебільшого у ролі статистів, які працюватимуть за сценарієм звинувачення та під суб'єктивним контролем судді. Попри те, що автори проекту натхненно обіцяють посилення гарантій адвокатської діяльності, розширення прав адвокатів та видів діяльності, врегулювання питання щодо сумісництва, пропорційність дисциплінарної відповідальності, варто все ж "зріти в корінь".

Проаналізуймо ключовий для адвокатської діяльності інститут — присяги адвоката. У порівнянні з чинним текстом присяги адвоката, у відповідному тексті законопроекту зникли "незалежність та конфіденційність", "висока відповідальність виконувати покладені на адвоката повноваження". Натомість з'явилися нові вимоги — "сприяти здійсненню незалежного і безстороннього правосуддя", "підтримувати повагу до суду". Начебто нічого такого, але ідеологія адвокатської професії підміняється ідеологією самої судової влади. Таким чином адвокат ставиться у пряму залежність від суб'єктивного сприйняття кожного судді, як останній розуміє "повагу" або "неповагу" до суду. У разі фіксування цієї неповаги адвокат автоматично є порушником не процесуальних норм, а присяги. А це, в свою чергу, — пряма дорога на вихід з професії. Дуже небезпечно для можливостей не лише самого адвоката, а передовсім для захисту прав і свобод людини.

На мою думку, маркерами оцінки проекту Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" № 9055 є три позиції: доступ до професії адвоката, гарантії спроможностей та незалежності діяльності адвокатури у справі захисту прав людини, а також питання адвокатського самоврядування.

З критикою законопроекту № 9055 виступили як адвокатська спільнота, так і правозахисники. Загальні зауваження такі. Значним недоліком законопроекту № 9055 є численні корупційні ризики. Такі речі є неприпустимими, адже антикорупційний компонент має бути обов'язковим для кожного етапу судової реформи. Законопроект переповнений суперечностями між різними статтями, термінологічною невизначеністю, оцінними судженнями, особливо в частині регулювання доступу до професії та притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності тощо.

При цьому об'єктивно відзначаються і певні позитиви. На думку Української Гельсінської спілки з прав людини та Харківської правозахисної групи, йдеться про те, що розширено перелік осіб, захист прав, свобод і законних інтересів яких уповноважений здійснювати адвокат; передбачено право адвоката здійснювати фіксування процесуальних дій без дозволу будь-якими технічними засобами, не забороненими законом; заборонено збирати докази з порушенням прав адвоката; адвокату надано право оскаржити слідчому судді відмову у доступі до матеріалів досудового розслідування та розширено перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування; адвокат отримує право збирати докази шляхом проведення допиту свідків за їхньою згодою (ця гарантія посилюється і тим, що відповідальність настає за надання неправдивих показань не тільки слідчому, прокурору та судді, а й адвокатові); врегульовано право адвоката ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій, зокрема негласних та брати в них участь (крім негласних); адвокатам надано право мати доступ до державних реєстрів тощо.

Водночас, повинна зауважити, — у існуючій національній правовій системі не можна допустити прийняття низки справді істотних гарантій процесуального характеру тільки і виключно у профільному законодавстві про адвокатуру. На практиці це призведе до недотримання гарантій або ж навіть відвертого ігнорування положень закону, що виллється у неможливість здійснення захисту та представництва. Ні правоохоронцям, ні суддям спеціальне адвокатське законодавство не указ. Ми ж розуміємо, як у нас зараз усе працює.

Доступ до професії адвоката

Стаття 6 законопроекту, як і раніше, висуває до осіб, які можуть набути статус адвоката, вимогу щодо стажу роботи у галузі права не менш як двох років після здобуття вищої юридичної освіти. Проте у законопроекті (на відміну від чинної редакції закону, яка під стажем роботи в галузі права розуміє стаж роботи особи за спеціальністю після здобуття нею повної вищої юридичної освіти) вимагається стаж роботи особи як стажиста адвоката та (або) на посаді судді, прокурора. Цими нормами фактично на законодавчому рівні нівелюється стаж роботи за всіма іншими професіями та посадами, які вимагають наявності вищої юридичної освіти. Перегляд чинної норми ставить у вкрай невигідне становище осіб, які мають десятки років юридичного стажу. Натомість адвокатом можна буде стати, перебуваючи доти два роки лише на посаді помічника адвоката, стажиста.

Якщо досвід суддівської роботи ще можна розуміти як такий, що заслуговує на звільнення від стажування, то абсолютно невиправданою є спеціальна преференція для працівників прокуратури. Це неприкрите корупційне положення, яке створює умови прямої дискримінації інших представників правової професії.

На переконання представників НААУ, саме тут і криються корупційні ризики комфортного переходу у професію адвоката для суддів та прокурорів, що звільнені нині або звільняються. Щоб не тримали зла на президента. Та ще й завдячувати йому мають. Приписи Прикінцевих та перехідних положень законопроекту розширюють на чотирирічний термін перелік осіб, які, в м'якому варіанті (без стажування та наявності стажу роботи на посаді помічника адвоката/стажиста), склавши тільки тестування, можуть набути адвокатської професії. А це не узгоджується з тією ж 6-ю статтею законопроекту. Що свідчить про те, що цими положеннями, очевидно, пожертвують під час остаточного ухвалення закону.

У загальному порядку доступу до професії складнощі виникнуть і з власне реалізацією можливості набуття статусу стажиста. Чинний закон передбачає, що стажистом адвоката може бути особа, яка на день початку стажування має дійсне свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, а стажування може здійснюватися у вільний від основної роботи час. Тепер у президентському законопроекті пропонується, що стажистом адвоката є помічник адвоката, який працює на підставі трудового договору, укладеного з адвокатом. Складається парадоксальна ситуація, коли для реалізації цієї норми потенційним адвокатам треба звільнитися з попередньої роботи, щоб пропрацювати два роки стажистом адвоката, або робити це вимушено, не інакше, як за сумісництвом (при цьому за Конституцією є низка посад, де це неможливо взагалі, у тому числі це стосується і нардепів). А власне чинним адвокатам треба обов'язково створювати додаткові робочі місця, навіть усупереч своїм наявним потребам і реальним фінансовим можливостям. За такого підходу, крім усіх організаційних перепон, у доступі до професії і корупційні ризики на поверхні.

Отже, законопроектом ігнорується здоровий глузд і усталена світова, європейська практика, коли стажування відбувається після складання кваліфікаційного іспиту.

Єдине, що треба відзначити як позитив — це проведення централізованого анонімного тестування. Проте й тут виникає питання якості його проведення та гарантування відсутності суб'єктивного впливу на нього без запровадження додаткових законодавчих гарантій. Адже варто лише пригадати ситуацію з анонімним тестуванням суддівського корпусу, якість технічного забезпечення якого була й є досить сумнівною.

Ще одне. Сьогодні система проведення іспитів доволі проста. У запропонованому ж законопроектом варіанті процедура ускладнюється санкціонуванням Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури вже прийнятих регіональними кваліфікаційними комісіями іспитів. Очевидним є те, що ускладнення системи складення іспитів, через запровадження додаткового контролю за ними, є створенням невиправданої бюрократичної системи, що також є прямою дорогою до корупції.

Гарантії спроможності та незалежності діяльності адвокатури

Забезпечення прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності вимагають такі міжнародні документи, як Основні положення ООН про роль адвокатів, Хартія основних принципів європейської юридичної професії, стандарти Ради Європи, насамперед резолюції ПАРЄ та практика Європейського суду з прав людини, висновки Венеційської комісії тощо. Проте, попри їх закріплення ще у 2012 році у профільному законі "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", наступ на права адвокатів триває. Зросла кількість необґрунтованих кримінальних переслідувань, незаконних обшуків, порушень адвокатської таємниці, фізичного насильства, убивств. Посягання на адвокатську діяльність не розслідуються належним чином, а винні у переважній більшості випадків уникають покарання. У 2013—2017 роках до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 1162 повідомлення про злочини щодо адвокатів.

За даними Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ, у 2016—2017 роках проти адвокатів було відкрито 20 кримінальних проваджень, а за три квартали поточного року — вже 12 проваджень. Ця тенденція свідчить про порушення принципу імунітету адвоката від кримінальних, цивільних, адміністративних або інших переслідувань, ототожнення адвоката з його підзахисним тощо.

Зростає кількість незаконних обшуків у приміщеннях адвокатів: у 2016 році було 13 звернень адвокатів щодо таких порушень, у 2017 — 19, станом на третій квартал 2018 року вже формально зафіксовано 10 звернень. Також Комітет захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ зафіксував істотне збільшення кількості спроб притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності за активну позицію у судових процесах: 27 у 2016 році, 28 у 2017-му, а за три квартали 2018 року — вже 34.

У 2017 році зафіксовано 19 випадків фізичних розправ, тоді як 2016 року — лише 9. За три квартали цього року — 7 випадків фізичного насильства щодо адвокатів. Уперше за всю історію адвокатури у цьому році зафіксовано напад на офіс НААУ.

Законопроект № 9055 значно погіршує і без того нерайдужну ситуацію з правами адвоката. Проект закону пропонує спростити процедуру повідомлення про підозру особі зі статусом спеціального суб'єкта, що відкриває можливості для посилення кримінального переслідування адвокатів, передовсім за їхню правову позицію. При цьому запропонована у Прикінцевих та перехідних положеннях законопроекту редакція ст. 481 КПК передбачає, що не лише адвокатам, але всім визначеним у цій статті спеціальним суб'єктам, підозра може бути вручена слідчим, прокурором за дорученням керівника Генеральної або обласної прокуратури. Тобто статус спецсуб'єкта для адвоката у кримінальному переслідуванні, що раніше будувався на балансі і певній повазі до адвокатського статусу, взагалі вже не має будь-якого сенсу. Його фактично не буде.

Такі підходи законопроекту № 9055 суперечать положенням Конституції України, Рішенням Конституційного Суду України та численним рішенням Європейського Суду з прав людини.

Також новелами законопроекту № 9055 у сучасних доволі складних економічних умовах адвокати фактично позбавляються права заробляти собі на життя іншими видами діяльності, крім адвокатської, — адже вони не зможуть суміщати її з роботою за трудовим договором. Наведена норма є очевидно дискримінаційною та прямо суперечить вимогам статті 43 Конституції України, якою встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Ця ситуація спровокує ризик переходу відносин між адвокатами та роботодавцями "в тінь" — укладання усних домовленостей про неоформлення працівника (адвоката) у штат, і виплати заробітної платні "в конверті" без сплати податків і платежів до бюджету. Знову повертаємося до корупційних ризиків проекту закону.

Обмеження стосуються також і підзахисних осіб. Один кричущий приклад. Якщо запрацює нова редакція ст. 53 КПК України за Прикінцевими та перехідними положеннями законопроекту № 9055, то для затриманих або для осіб, у яких, наприклад, проходить обшук, реалізувати своє право залучити власного захисника стане доволі непростим завданням. Слідчому планується надати нове повноваження — самостійно залучити захисника за призначенням і одразу "працювати" із затриманим. Причому зробити він це зможе навіть усупереч волі затриманої особи або особи, в якої проводиться обшук. Цянорма законопроекту прямо суперечить вимогам статті 59 Конституції України, де гарантується право особи на вільний вибір захисника своїх прав. По суті, тут консервується негативна практика роботи генпрокуратури, інших структур, яка вже має широке застосування. Адвокати за угодою під усіма приводами, навіть через невиконання рішень суду, до слідчих дій не допускаються. Замість них на підхваті — адвокати від безоплатної правової допомоги. Це вже стало повсюдно антиправовою практикою. Але нині пропонується рухатися за межі права ще далі, закріплюючи цю практику у законодавстві.

Крім відвертого ігнорування конституційного права на захист та на вільний вибір захисника, ці новели законопроекту створюють ще й підґрунтя для виникнення корупційних відносин між слідчим і "зручним слухняним" адвокатом, якого залучають до роботи задля отримання корупційного зиску від кримінальних проваджень.

Питання адвокатського самоврядування

Запропоновані законопроектом зміни щодо принципів та порядку роботи органів адвокатського самоврядування не враховують уже набутий адвокатами досвід в організації самоврядування на регіональному рівні та несуть відповідні ризики знищення адвокатського самоврядування як такого.

Фактично нинішню загальнонаціональну систему пропонується ліквідувати, а нову сформувати (вдумайтеся) в унітарній державі за федеративним принципом, створивши 27 регіональних адвокатур.Пропонується впровадити регіональні палати, а кваліфікаційно-дисциплінарні комісії розділити на окремі кваліфікаційні та дисциплінарні як на вищому, так і на регіональному рівнях. У такий спосіб загальнонаціональні органи практично втрачають механізми для забезпечення скоординованості всієї системи і єдності політики та представництва адвокатури у відносинах з владою тощо.

За проектом № 9055 передбачається радикальне зниження кворуму для регіональних конференцій з сьогоднішніх "більш як половини обраних регіональною радою делегатів" до 10, 12, 15% адвокатів (в залежності від кількості представників у регіоні). У підсумку це призведе до хаосу, коли, приміром, на певній території можуть бути обрані 6-7 регіональних рад адвокатів, кожна з яких матиме свої органи управління, кваліфікаційні, дисциплінарні комісії, які будуть видавати кожна окремо свої розпорядчі документи, приймати кожна окремо свої іспити і вносити відомості до Єдиного реєстру адвокатів з усіма негативними наслідками, що з цього випливають. Єдина система ведення адвокатського реєстру буде абсолютно знівельована. Перевірити справжність свідоцтва буде непросто. Водночас постане серйозна проблема безпеки та несанкціонованого доступу до Єдиного реєстру адвокатів.

Проект закону №9055 загрожує знищенням інституційних гарантій незалежності адвокатури — адвокатського самоврядування та саморегулювання професії. Відомо, що у цих питаннях є неоднозначні дискусії, проблеми, тож адвокатській спільноті треба думати, як їх консолідовано розв'язувати.

Неприйнятним є те, що влада вкотре намагається під виглядом "прогресивного європейського законодавства" нав'язати суспільству систему, яка відверто тхне порушенням основоположних конституційних прав, корупцією і тотальною залежністю інститутів захисту прав людини від політичних та особистих впливів тих, хто при владі.

Джерело: ZN