Відсутність активних дій спрямованих на захист з боку адвоката є підставою для скасування вироку (ВС/ККС № 607/9498/16-к від 13.06.2019)

Фабула судового акту: У 2015 році до Кримінального процесуального кодексу України було внесено зміни в частині розгляду окремих категорій кримінальних проваджень за відсутності обвинуваченого.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого. При цьому участь захисника у спеціальному судовому провадженні є обов’язковою.

У даній справі особу у порядку спеціального судового провадження визнано винним та засуджено за ч.ч. 1, 2 ст. 258-3 КК України.

Апеляційний суд із таким рішенням погодився.

На вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду захисником подано касаційну скаргу, зокрема, з тих підстав, що судом першої інстанції не було встановлено особу адвоката, який брав участь в суді першої інстанції, а в матеріалах справи відсутні його повноваження і згода засудженого на його захист саме цим захисником. Одночасно під час розгляду справи мала місце формальна присутність захисника в судовому засіданні, який фактично погоджувався зі стороною обвинувачення.

Вказані доводи Касаційним кримінальним судом взято до уваги та визнано обґрунтованими.

Задовольняючи зазначену касаційну скаргу та скасовуючи вирок і ухвалу судів ККС послався на те, що процедури «in absentia» неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, на виконання вимог закону щодо обов`язкової участі захисника у спеціальному судовому провадженні, органом досудового розслідування обвиунваченому було призначено захисника. Разом із тим, зі звукозапису судових засідань убачається, що захисник лише формально був присутній в судових засідання. Він не заявляв жодних заяв чи клопотань направлених на захист обвинуваченого, погоджувався зі всіма клопотаннями сторони обвинувачення, у зв`язку з чим судовий розгляд був неповним, однобічним та упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності.

Незважаючи на неналежне повідомлення підзахисного про дату та час судових засідань, захисник не заперечував проти здійснення спеціального судового провадження.

Окрім цього захисник жодного разу не зустрічався із обвинуваченим протягом досудового слідства та судового розгляду справи, не узгоджував з ним лінію захисту від обвинувачення, не вживав жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого, не заявляв жодного клопотання під час досудового та судового слідства, фактично не здійснював захист від обвинувачення за вчинення, в тому числі і особливо тяжкого злочину.

Отже наведені порушення є істотним кримінального процесуального закону, порушенням права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому рішення постановлені у справі підлягають до скасування.

Аналізуйте судовий акт: Суд: Визнання своєї вини не є безумовною підставою для скороченого судового розгляду; незастосування судом відеозаписувальних техзасобів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (Київський апел. суд, №379/1222/18, 09.07.19р)

ВС/ККС: Спрощена процедура судового розгляду не застосовується у разі заперечення, зокрема, ціни цивільного позову (ВС/ККС № 728/47/15-к від 23.04.2019)

ВС/ККС: Залучення перекладача у кримінальному процесі проводиться ВИКЛЮЧНО за клопотанням обвинуваченого та/або його захисника (ВС/ККС № 219/5455/16 від 11.06.2019)

ВС/ККС: Вирок, постановлений за результатами нового розгляду справи, не може погіршувати становище засудженого, окрім випадків скасування попереднього вироку за скаргою прокурора та/або потерпілого (ВС/ККС № 414/1217/14-к від 22.01.2019)

Протокол слідчого експерименту складений без участі захисника і покладений в основу вироку є недопустимим доказом, а сам вирок підлягає перегляду (ВС/ККС у справі справа № 206/6798/16-к від 26 лютого 2019р.)

Порушенням права на захист є підтримання адвокатом доводів апеляційної скарги прокурора, яка погіршує становище засудженого (ВС/ККС № 489/3209/16-к від 08.11.2018)

Постанова

Іменем України

13 червня 2019 року

м. Київ

справа № 607/9498/16-к

провадження № 51-2422 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - Кравченка С.І.,

суддів: Ємця О.П., Кишакевича Л.Ю.,

при секретарі Матушевській Л.О.,

за участю прокурора Матюшевої О.В.,

захисника Шадріна О.С.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 22016210000000001за обвинуваченням

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Алчевськ Луганської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 258-5 КК України,

за касаційною скаргою захисника Шадріна О.С. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за:

- ч. 1 ст. 258-3 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 2 ст. 258-5 КК України на 10 років позбавлення волі з позбавленням права займатися господарською діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 10 років позбавлення волі з позбавленням права займатися господарською діяльністю на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 29 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

На підставі ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2016 року в даному кримінальному провадженні здійснювалось спеціальне судове провадження.

ОСОБА_1 визнаний винуватим в організаційному сприянні діяльності терористичної організації та фінансуванні тероризму, тобто, діях, вчинених з метою фінансового забезпечення терористичної організації, з корисливих мотивів, у великому розмірі.

За вироком суду, у серпні 2015 року в ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на організаційне сприяння діяльності терористичної організації «Луганська народна республіка» (далі - «ЛНР»).

ОСОБА_1 (на прізвисько «ОСОБА_1») усвідомлював, що основною метою діяльності терористичної організації «Луганська народна республіка» (далі - «ЛНР») є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення «ЛНР» в порушення вимог ст. 2, ст. 73 Конституції України. ОСОБА_1 будучи радикально налаштованою особою, підтримуючи активний зв`язок з головою так званого державного комітету податків і зборів вказаної терористичної організації ОСОБА_2 та його заступником ОСОБА_3 , вирішив взяти участь в організації фінансової системи «ЛНР» і налагодження механізму надходження коштів до її бюджету.

У серпні 2015 року ОСОБА_1 створив у м. Луганську по вулиці Градусова, 4/132, фінансову установу терористичної організації «ЛНР» - небанківську комерційну фірму «РОСФИНГРУПП». З серпня по грудень 2015 року ОСОБА_1 , як директор «РОСФИНГРУПП», видавав підприємцям тимчасово окупованої території Луганської області дозволи на здійснення діяльності в сфері обміну валют, грошових переказів і встановлення розрахункових терміналів, чим організаційно сприяв діяльності вказаної терористичної організації, налагоджуючи і забезпечуючи роботу її фінансової системи.

15 лютого 2016 року ОСОБА_1 з метою надходження коштів на рахунки«ЛНР» у вигляді податків і зборів, опрацював наданий ОСОБА_3 проект Порядку, вніс до нього пропозиції, а 29 березня 2016 року проект Порядку, у підготовці якого активну участь приймав ОСОБА_1. , було затверджено постановою №142, так званої ради міністрів терористичної організації «ЛНР», а 1 квітня 2016 року опубліковано і введено в дію на тимчасово окупованій території Луганської області.

ОСОБА_1 упродовж серпня 2015 року - лютого 2016 року умисно сприяв терористичній організації «ЛНР», забезпечував та налагоджував ефективну роботу фінансової системи, збору податків і надходження коштів для її злочинної діяльності.

У серпні - грудні 2015 року, ОСОБА_1 , для досягнення злочинного результату одержав спеціальний дозвіл державного комітету податків і зборів терористичної організації «ЛНР» на здійснення фірмою «РОСФИНГРУПП» послуг у сфері обміну валют і грошових переказів, за що кожного місяця добровільно сплачував терористичній організації «ЛНР» грошові кошти в сумі 1200000 грн., а всього 4800000 грн.

Крім того, ОСОБА_1 з корисливих мотивів, за грошову винагороду, з метою фінансового забезпечення злочинної діяльності терористичної організації, на підставі вищевказаного спеціального дозволу, надавав право підприємцям тимчасово окупованої території Луганської області обмінювати валюту, здійснювати грошові перекази і встановлювати розрахункові термінали, в тому числі для надання фінансових послуг учасникам терористичної організації «ЛНР».

Наприкінці грудня 2015 року ОСОБА_1 особисто організував та забезпечив сплату фірмою «РОСФИНГРУПП» коштів так званому державному комітету податків і зборів терористичної організації «ЛНР» за безперешкодну діяльність створеної ним незаконної фінансової установи. Для забезпечення злочинної діяльності, ОСОБА_1 сплатив представникам терористичної організації «ЛНР» грошові кошти в сумі 600000 російських рублів, що еквівалентно 197586 грн. (станом на 31.12.2015р. по курсу НБУ), як донараховані податки за роботу фірми «РОСФИНГРУПП» у сфері надання фінансових послуг.

Також, у період з 01 листопада 2015 року по 12 квітня 2016 року, ОСОБА_1 , з метою фінансового забезпечення терористичної організації, умисно сплатив терористичній організації «ЛНР» грошові кошти в сумі 6000000 російських рублів, що еквівалентно 2 285640 грн. (станом на 12.04.2016 по курсу НБУ), як оплату за придбані ним марки акцизного податку, призначені для маркування тютюнових виробів, які він мав намір реалізувати на тимчасово підконтрольній терористичній організації «ЛНР» території України.

Всього, з серпня 2015 року по 12 квітня 2016 року, ОСОБА_1 , умисно, з метою забезпечення відповідних умов для діяльності терористичної організації «ЛНР», її збройного протистояння діям української влади, сплатив вказаній терористичній організації грошові кошти на загальну суму 7283226 грн., що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, чим фінансово забезпечив її злочинне функціонування.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття кримінального провадження. Вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що ухвала слідчого судді про розшук підозрюваного здійснювалась формально, що призвело до того що його підзахисний не знав про існування кримінального провадження проти нього, аж до винесення вироку. Зазначає, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про дати розгляду кримінального провадження, щодо нього, що є порушенням ст. 6 Конвенції. Розшук осіб здійснюється за допомогою запитів, однак такі відсутні в матеріалах провадження. Судом першої інстанції не було встановлено особу адвоката Федчишина Г.С., а в матеріалах справи відсутні його повноваження і згода засудженого на його захист саме цим захисником. Вказує на формальну присутність захисника в судовому засіданні, який фактично погоджувався зі стороною обвинувачення. Зазначає, що вирок районного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки самовідвід судді Холяви О.І. був необґрунтованим та невмотивованим. Відсутні звукозаписи судових засідань, а ті що є - пошкоджені, що є істотним порушенням процесуального закону. Відсутня розписка в матеріалах справи про те, що ОСОБА_1 отримав копію обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування. Рапорт про причетність небанківської структури «Росфінгруп» до фінансування терористичної організації складено 8 січня 2016 року, а відомості в ЄРДР внесені через 4 дні після отримання рапорту. Захисник вказує про недопустимість доказів, які не були розсекречені та не відкривалися стороні захисту та на неналежну оцінку доказів, а саме протоколів, інтернет - сторінок у кримінальному провадженні. Посилання суду на протоколи огляду, які розміщені в мережі інтернет без проведення інженерно - технічної експертизи є недопустимими доказами. Стверджує, що негласні розшукові дії розпочалися з 11 січня 2016 року, разом із тим його підзахисному інкримінуються епізоди в період з 2015 року, однак жодний доказ з цього періоду в матеріалах провадження відсутній. Наголошує на недоведеності умислу та не встановленні наявних ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складів інкримінованих злочинів.

Позиції учасників судового провадження

Захисник засудженого підтримав касаційні доводи в повному обсязі, просив судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого

Так, відповідно до вимог Розділу IV КПК України, участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим, міжнародними нормативно - правовими актами в сфері захисту прав людини.

Зокрема, право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний мас право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

Таким чином, особиста присутність особи у судовому процесі, виділена як одна з найбільш фундаментальних гарантій права на справедливий розгляд справи, гарантований ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якої «кожна людина має право під час будь - якого кримінального обвинувачення, що їй пред`явлене, на справедливий розгляд справи судом».

Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні і щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин, за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Процедури «in absentia» неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Так, у рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно, а твердження про наявність повідомлення з листів родичів або від співробітників засобів масової інформації (справа «Шомоді проти Італії»), є необґрунтованими.

Так, у справі «Сейдовіч проти Італії» Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.

Також, слід зазначити, що відповідно до ст. 323 КПК України, повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297-5 цього Кодексу. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

З матеріалів провадження убачається, що вказаних вимог закону при розгляді провадження не дотримано.

Зокрема, як убачається з обвинувального акту та документів, наявних в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_1 проживає в АДРЕСА_1 .

Разом із тим, суд призначаючи підготовче судове засідання і подальші судові засідання здійснював надіслання судових повісток та викликів ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , (а. к. п. 23, 25, 27, 52, 54 том №1).

В повідомленнях про виклик ОСОБА_1 , опублікованих в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а саме в газеті «Урядовий кур`єр» також зазначені адреси: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , (а. к. п. 106, 111, том №1).

Тобто, судом не виконано вимоги закону в частині належного повідомлення ОСОБА_1 про день, час та місце розгляду справи.

Таким чином, в даній справі відсутні беззаперечні докази, що ОСОБА_1 в достатній мірі проінформований про те, що відбудеться судовий розгляд його справи, а також підстави з яких можна було б зробити висновок, що обвинувачений відмовився від свого права приймати участь в слуханні справи.

Також, як убачається з матеріалів провадження, на виконання вимог закону щодо обов`язкової участі захисника у спеціальному судовому провадженні, органом досудового розслідування ОСОБА_1 було призначено захисника Федчишина Г.С.

Разом із тим, зі звукозапису судових засідань убачається, що захисник Федчишин Г.С. лише формально був присутній в судових засідання. Він не заявляв жодних заяв чи клопотань направлених на захист ОСОБА_1 , погоджувався зі всіма клопотаннями сторони обвинувачення, у зв`язку з чим судовий розгляд був неповним, однобічним та упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності .

Незважаючи на неналежне повідомлення підзахисного про дату та час судових засідань, захисник не заперечував проти здійснення спеціального судового провадження.

Крім того, в судових дебатах захисник Федчишин Г.С. зазначив, що йому важко висловити свою думку з приводу винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 , оскільки останнього немає в засіданні. Також просив, що якщо суд в нарадчій кімнаті дійде висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Також, захисник не зустрічався із ОСОБА_1 протягом досудового слідства та судового розгляду справи, не узгоджував з ним лінію захисту від обвинувачення, не вживав жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого, не заявляв жодного клопотання під час досудового та судового слідства, фактично не здійснював захист від обвинувачення за вчинення, в тому числі і особливо тяжкого злочину.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, порушенням права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив їх.

З урахуванням зазначеного, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати викладене та постановити законне і обґрунтоване рішення з наведенням докладних мотивів його прийняття.

Що стосується доводів про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, допустимість тих чи інших доказів, то вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 434 436 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Шадріна О.С. задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді