Розмова з працівником поліції, в якій обговорено деталі вчиненого злочину, у будь-якому випадку має бути оформлена ПРОТОКОЛОМ про допит. Інший порядок –НЕЗАКОННИЙ (ВС/ККС № 666/5448/15-к від 05.03.2020)

Фабула судового акту: «Та давай розказуй! Не бійся! Все одно говоримо без протокола!». Знайомі слова? Впевнений, що кожен адвокат чув з вуст своїх підзахисних історії про те, як працівники поліції будь-яким чином умовляли їх розказати про вчинення злочину, наголошували, що така розмова «нікуди не піде» тощо…

Однак у подальшому такі «непротокольні» розмови використовувались слідством як доказ, здобутий під час провадження НСРД.

Отже виникає питання – чи є такі докази допустимими? Чи можуть вони доводити вину?

Касаційний кримінальний суд ОДНОЗНАЧНО вважає, що ні.

У даній справі особу було виправдано за ч. 3 ст. 187 КК України у зв’язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості. З таким рішенням погодився і апеляційний суд.

Проте, прокурором на такі рішення було подано касаційну скаргу у якій зазначено, що судами необґрунтовано визнано недопустимим протокол негласної слідчої розшукової дії, аудіо-, відеоконтролю особи на якому зафіксовано розповідь про обставини вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Оцінюючи такі доводи ККС зробив висновок про їх необґрунтованість та у своїй постанові вказав, що надані прокурором протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи цих слідчих дій є недопустимими доказами, посилаючись на те, що у даному конкретному випадку з огляду на зміст вказаних протоколів фактично мав місце допит обвинувачених, а не втручання у приватне життя/

Такий висновок судом було зроблено на підставі того, що Допит підозрюваного - це слідча дія, що провадиться шляхом опитування особи, яка має статус підозрюваного, з метою одержання даних щодо обставин, які стали підставою для її затримання або застосування запобіжного заходу, а також для отримання іншої інформації, яка має доказове чи інше значення для кримінального провадження.

Положеннями ч. 3 ст. 224 КПК України визначено, що перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту.

При цьому кримінальним процесуальним законом визначено, що в ході допиту підозрюваного в рамках кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів присутність захисника є обов`язковою.

Під час допиту підозрюваний може особисто розповісти про обставини, які стосуються предмета допиту, або давати відповіді на запитання слідчого чи захисника. При цьому в ході допиту слідчий з метою викриття підозрюваного і одержання правдивих показань та достовірної інформації може розпитувати останнього про дату, час, місце, обставини вчинення злочину, наявність співучасників та встановлювати інші обставини.

У свою чергу негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних у конкретному кримінальному провадженні, та які проводяться у разі крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.

Аналізуючи зміст протоколів про проведення НСРД суд вбачає те, що в ході вказаних «негласних слідчих (розшукових) слідчих дій» органом досудового розслідування фактично проводився саме допит підозрюваних, а не втручання в приватне життя. При цьому в ході проведення допиту, як правильно було встановлено місцевим судом, підозрюваним не було роз`яснено їх права та не забезпечено участі захисника, а тому судом першої інстанції обґрунтовано визнано вказані докази недопустимими.

Аналізуйте судовий акт: Апеляційний суд: Якщо судом не встановлена добровільність визнання вини обвинуваченим – вирок скасовується (Київський апеляційний суд, справа № 753/2537/19 від 06.11.2019)

ВС/ККС: Проведення слідчих дій після фактичного затримання без участі адвоката є однозначним порушенням права на захист (ВС/ККС № 686/19218/17 від 27.11.2019)

ВИПРАВДУВАЛЬНИЙ ВИРОК ЗА Ч.3 СТ.368 КК УКРАЇНИ! ПІДСТАВА - ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ! (ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД від 19 листопада 2019 р.)

Копія відеофонограми не дозволяє встановити технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), тому є недопустимим доказом (ВС/ККС,справа № 404/700/17,31.10.19)

Вирішуючи питання щодо допустимості доказу, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (ВС/ККС, № 639/8329/14-к,08.10.19)

Відступ від правової позиції щодо недопустимості матеріалів НСРД, не відкритих стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - у випадку, коли прокурор своєчасно вжив всіх необхідних заходів для їх розсекречення (№ 640/6847/15-к від 16.10.2019)

Постанова

Іменем України

05 березня 2020 року

м. Київ

справа № 666/5448/15-к

провадження № 51-5934 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Маринича В.К.,

суддів Марчук Н.О., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,

прокурора Піх Ю.Г.,

захисника засудженого ОСОБА_2

у режимі відеоконференції Пацалової Т.В.,

захисника засудженого ОСОБА_1 Михайлюка О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Камінського П.А. на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року у кримінальному провадженні № 12015230000000435 від 15 липня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Музиківка Білозерського району Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Євпаторії АР Крим, мешканця АДРЕСА_2 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням положень частин 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування його під вартою з 16 липня 2015 року по 18 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, вироком суду ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 грошову суму в розмірі 75 035 грн.

За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та виправдано у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Крім того, вказаним вироком ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк перебування його під вартою з 16 липня 2015 року по 07 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у 2015 році, перебуваючи в м. Запоріжжі, у не встановленої досудовим слідством особи незаконно придбав гладкоствольну вогнепальну зброю, а саме пістолет марки «Stalker-Mod.914-S», який зберігав за місцем свого тимчасового мешкання у кімнаті «А» номера для відпочинку № 405 у пансіонаті «Чорноморець», розташованому на АДРЕСА_3 .

Крім того, ОСОБА_1 15 липня 2015 року приблизно о 06:40, перебуваючи на АДРЕСА_4 . АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник до житлового будинку за вказаною адресою та з використанням вогнепальної зброї і ножа вчинив напад на потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які перебували в будинку, поєднаний із погрозою застосування насильства та насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, внаслідок чого останнім було заподіяно легкі тілесні ушкодження, а потерпілій ОСОБА_3 , майно якої знаходилось у будинку, яким і заволодів ОСОБА_1 , було заподіяно майнової шкоди на загальну суму 115 035 грн. При цьому ОСОБА_1 також заволодів майном потерпілого ОСОБА_4 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на суму 1000 грн.

Разом з тим, згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він у 2015 році, перебуваючи в м. Запоріжжі, у не встановленої досудовим слідством особи незаконно придбав гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю, а саме пістолет марки «Zoraki-Mod.914S», який зберігав за місцем свого тимчасового мешкання у кімнаті «Б» номера для відпочинку № 405 у зазначеному пансіонаті «Чорноморець».

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. При цьому зазначає, що місцевий суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК України, безпідставно не врахував доказів, наданих стороною обвинувачення, що підтверджують винуватість останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а апеляційний суд у свою чергу вказаних порушень не усунув та не надав їм належної оцінки.

Так, на переконання прокурора, місцевим судом безпідставно не було враховано протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року за участю свідка ОСОБА_6 , який впізнав ОСОБА_2 як особу, яку він разом з ОСОБА_1 15 липня 2015 року підвозив у с. Зеленівка.

Також прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не було прийнято як доказ протокол пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року за участю потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які впізнали ОСОБА_2 як особу, яка вчинила щодо них розбійний напад.

Крім того, прокурор у своїй касаційній скарзі вказує, що місцевим судом взагалі не надано правової оцінки та не відображено у вироку висновків щодо протоколу слідчого експерименту від 16 липня 2015 року за участю свідка ОСОБА_6 .

Одночасно прокурор вказує, що місцевий суд, аргументуючи свої висновки тим, що органом досудового розслідування було здійснено саме допит, а не проведення негласних слідчих дій, необґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 серпня 2019 року. При цьому у своїй касаційній скарзі прокурор зазначає, що протоколи слідчих дій за 2019 рік стороною обвинувачення до суду не надавалися, однак було подано протоколи проведення негласних слідчих дій від 06 серпня 2015 року № 3/40-2600т, від 06 серпня 2015 року № 3/40-2598. Крім того, на переконання прокурора, судом першої інстанції взагалі не було надано оцінку протоколу негласної слідчої розшукової дії, аудіо-, відеоконтролю особи від 06 серпня 2015 року № 3/40-2599 з оптичним диском № 319/15т, на якому зафіксовано розповідь ОСОБА_1 про обставини вчинення ним і ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Також прокурор посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом висновок судово-трасологічної експертизи від 27 серпня 2015 року № 3256, а висновки суду про те, що вказана експертиза не має доказового значення, на переконання сторони обвинувачення, взагалі є необґрунтованими.

Крім того, прокурор вказує, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції неодноразово здійснювалась заміна складу суду, однак судовий розгляд жодного разу не розпочинався спочатку, як того вимагає ст. 319 КПК України, а продовжувався без прийняття судом мотивованого рішення.

У своїй касаційній скарзі прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції допущені місцевим судом порушення не перевірив та не надав їм належної оцінки, а тому ухвала апеляційного суду є необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор Піх Ю.Г. підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, захисник Пацалова Т.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 та захисник Михайлюк О.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили її залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 2 ст. 438 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначеної у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій засуджених ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів касаційної скарги про необґрунтоване виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК України та залишення поза увагою доказів сторони обвинувачення, які, на переконання прокурора, беззаперечно вказують на винуватість засудженого ОСОБА_2 у вчиненні вказаного злочину, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, у своїй касаційній скарзі прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не було прийнято як докази протокол пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року за участю свідка ОСОБА_6 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року за участю потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також залишено поза увагою протокол слідчого експерименту від 16 липня 2015 року за участю свідка ОСОБА_6 .

Однак з такими доводами сторони обвинувачення Суд не погоджується, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 23 КПК України встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом встановлено, що 16 липня 2015 року в рамках кримінального провадження № 12015230000000435 було проведено пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_6 . Відповідно до протоколу вказаної слідчої дії свідок впізнав ОСОБА_2 як особу, яку він підвозив разом з ОСОБА_1 15 липня 2015 року із с. Залізний Порт в с. Зеленівка та назад.

Крім того, судом першої інстанції також установлено, що того ж дня органом досудового розслідування було проведено пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які впізнали ОСОБА_2 як особу, яка разом з ОСОБА_1 вчинила на них розбійний напад.

Разом з тим, відповідно до вироку в ході судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_6 надав показання, згідно з якими він не впізнав ОСОБА_2 та заперечив той факт, що саме засудженого ОСОБА_2 він підвозив разом з ОСОБА_1 15 липня 2015 року.

Одночасно в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надали показання, якими заперечили факт впізнання ОСОБА_2 , пояснивши, що розбійний напад стосовно них останній не вчиняв, а з ОСОБА_1 була інша особа. При цьому потерпілі пояснили, що раніше вказували на ОСОБА_2 помилково.

Заслухавши показання свідка та потерпілих, місцевий суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України взяв їх до уваги та поклав в основу свого рішення, а протоколи пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року за участю вказаних осіб суд ухвалив не приймати як доказ та не враховувати під час постановлення рішення.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок та доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного неврахування вказаних протоколів як доказів, зазначив, що місцевий суд правильно взяв до уваги саме надані безпосередньо в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_6 та потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які заперечили факт впізнання ОСОБА_2 та спростували дані, надані ними під час досудового розслідування. При цьому апеляційний суд дійшов висновку, що показання вказаних учасників кримінального провадження не містять суперечностей, є послідовними та спростовують версію сторони обвинувачення щодо участі ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Ураховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне неврахування протоколів пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року за участю потерпілих та свідка як доказів є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Разом з тим, переглядаючи доводи прокурора про залишення місцевим судом поза увагою та ненадання оцінки протоколу слідчого експерименту від 16 липня 2015 року за участю свідка ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором у порядку ст. 349 КПК України було оголошено та долучено до матеріалів провадження протокол слідчого експерименту від 16 липня 2015 року за участю свідка ОСОБА_6 .

Відповідно до журналу судового засідання від 19 лютого 2019 року вказаний протокол разом із відеозаписом слідчої дії було досліджено місцевим судом у повному обсязі. При цьому головуючий суддя Бочко Ю.І. зазначила, що оцінку вказаному доказу буде надано в нарадчій кімнаті.

Разом з тим, постановляючи рішення, місцевий суд жодним чином не відобразив у вироку свої висновки щодо оцінки вказаного протоколу та не зазначив, на яких підставах вказаний доказ є недопустимим.

Апеляційний суд, переглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині ненадання правової оцінки протоколу слідчого експерименту від 16 липня 2015 року, дійшов висновку про те, що таке порушення не є істотним та жодним чином не вказує на необхідність скасування вироку, оскільки цей доказ був предметом дослідження в суді першої інстанції, що підтверджується звукозаписом та журналом судового засідання від 19 лютого 2019 року.

Прокурор не погодився з такою позицією апеляційного суду, про що зазначив у своїй касаційній скарзі.

Колегія суддів, переглядаючи рішення судів обох інстанцій та доводи касаційної скарги прокурора, дійшла висновку, що порушення, на яке вказує сторона обвинувачення у своїй касаційній скарзі, має місце, однаку силу вимог ст. 412 КПК України Суд не вважає вказане порушення таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, на переконання колегії суддів, вказане порушення саме собою не впливає на правильність установлених судом обставинта не може бути підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

Доводи прокурора про безпідставне та необґрунтоване визнання місцевим судом недопустимими доказами протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 серпня 2015 року № 3/40-2600т, 3/40-2598, 3/40-2599 щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , а також посилання на залишення апеляційним судом вказаних порушень поза увагою колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом встановлено, що 06 серпня 2015 року в рамках кримінального провадження № 12015230000000435 на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 23 липня 2015 року було проведено негласні слідчі (розшукові) дії, аудіо- та відеоконтроль щодо осіб - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які тимчасово утримувалися в ІТТ Херсонського МУ УМВС України в Херсонській області.

За результатами проведення вказаних слідчих дій було складено відповідні протоколи, які разом з аудіо- та відеозаписами оперативних слідчих дій сторона обвинувачення надала суду як доказ винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Місцевий суд, дослідивши вказані докази, дійшов висновку, що надані прокурором протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи цих слідчих дій є недопустимими доказами, посилаючись на те, що у даному конкретному випадку з огляду на зміст вказаних протоколів фактично мав місце допит обвинувачених, а не втручання у приватне життя. При цьому, на переконання суду, під час вказаних слідчих дій працівник поліції допитав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без роз`яснення їм прав, без участі адвоката та складання відповідного протоколу.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок місцевого суду та доводи апеляційної скарги прокурора, погодився з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості як доказів протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . При цьому зазначив, що така позиція узгоджується з практикою ЄСПЛ щодо недопустимості використання доказів, отриманих з порушенням права мовчання та свободи від самовикриття.

Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, виходячи з наступного.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказує на неправильність висновків місцевого суду стосовно того, що 06 серпня 2015 року органом досудового розслідування проводився саме допит підозрюваних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а не негласні слідчі (розшукові) дії.

Допит підозрюваного - це слідча дія, що провадиться шляхом опитування особи, яка має статус підозрюваного, з метою одержання даних щодо обставин, які стали підставою для її затримання або застосування запобіжного заходу, а також для отримання іншої інформації, яка має доказове чи інше значення для кримінального провадження.

Положеннями ч. 3 ст. 224 КПК України визначено, що перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту.

При цьому кримінальним процесуальним законом визначено, що в ході допиту підозрюваного в рамках кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів присутність захисника є обов`язковою.

Під час допиту підозрюваний може особисто розповісти про обставини, які стосуються предмета допиту, або давати відповіді на запитання слідчого чи захисника. При цьому в ході допиту слідчий з метою викриття підозрюваного і одержання правдивих показань та достовірної інформації може розпитувати останнього про дату, час, місце, обставини вчинення злочину, наявність співучасників та встановлювати інші обставини.

У свою чергу негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних у конкретному кримінальному провадженні, та які проводяться у разі крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.

Негласні слідчі (розшукові) дії, які, за визначенням законодавця, є видами втручання в приватне спілкування, мають характер обмеження широкого права - недоторканості особистого життя, забезпечення якого належить до принципів кримінального процесу.

Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій визначено в ст. 246 КПК України.

На підставі наведеного та відповідно до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій,аудіо- та відеоконтролю щодо осіб - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 06 серпня 2015 року № 3/40-2600т, 3/40-2598т, 3/40-2599, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що в ході вказаних слідчих дій органом досудового розслідування фактично проводився саме допит підозрюваних, а не втручання в приватне життя. При цьому в ході проведення допиту, як правильно було встановлено місцевим судом, підозрюваним не було роз`яснено їх права та не забезпечено участі захисника, а тому судом першої інстанції обґрунтовано визнано вказані докази недопустимими.

Крім того, твердження прокурора про те, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи його апеляційної скарги щодо безпідставного визнання вищезазначених доказів недопустимими, Суд вважає надуманими, оскільки відповідно до ухвали апеляційного суду вказані доводи були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції, який належним чином їх розглянув, визнав неспроможними, навівши обґрунтовані мотиви своїх висновків.

Разом з тим доводи касаційної скарги прокурора про залишення місцевим судом поза увагою протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_1 від 06 серпня 2015 року з оптичним диском № 319/15т, Суд вважає голослівними, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаний доказ був предметом дослідження в суді першої інстанції та разом з іншими протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій обґрунтовано визнаний недопустимим доказом, про що зазначено у вироку місцевого суду.

Крім того, посилання прокурора на неправильне зазначення судом першої інстанції дати протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (від 06 серпня 2019 року), на переконання колегії суддів, свідчить про наявність описки, яка не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України.

Твердження прокурора про те, що апеляційним судом було залишено поза увагою доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо необґрунтованого визнання місцевим судом висновку судової трасологічної експертизи від 27 серпня 2015 року № 3256 недопустимим доказом, на думку колегії суддів, є голослівними та безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення як доказ винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм злочинів було надано висновок судової трасологічної експертизи від 27 серпня 2015 року № 3256.

Місцевий суд, дослідивши наданий доказ, дійшов висновку, що він не має доказового значення та є недопустимим, посилаючись на те, що в ході проведення експертизи експерт установив, що відповісти на запитання, поставлені на вирішення судової експертизи слідчим, у категоричній формі неможливо.

З такими висновками місцевого суду прокурор не погодився, про що зазначив у своїй апеляційній скарзі.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок та доводи апеляційної скарги прокурора, погодився з висновками місцевого суду про недопустимість висновку судової трасологічної експертизи як доказу. При цьому апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України оцінив вказаний доказ та дійшов обґрунтованого висновку щодо його недопустимості.

На підставі наведеного та відповідно до висновку судової трасологічної експертизи від 27 серпня 2015 року № 3256 колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду про те, що вказана експертиза не має доказового значення, не містить доказів на підтвердження або спростування винуватості засуджених та є недопустимим доказом, а тому доводи прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Що стосується посилань прокурора на істотне порушення вимог процесуального закону, яке виразилося в порушенні принципу незмінності складу суду, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказував, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції неодноразово змінювався склад суду, однак після таких замін розгляд кримінального провадження продовжувався без належного мотивування та винесення відповідної ухвали.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27 липня 2017 року у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Майдан С.І. її було замінено на суддю Гаврилова Д.В.; згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 вересня 2017 року у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Гонтара Д.О. його було замінено суддею Прохоренко В.В .; згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 липня 2018 року суддю Гаврилова Д.В. у зв`язку з перебуванням у відпустці було замінено на суддю Дорошинську В.Е. ; відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 лютого 2019 року у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Дорошинської В.Е. її було замінено на суддю Єпішина Ю.М.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналів судового засідання від 13 лютого 2018 року, 10 липня 2018 року та 19 лютого 2019 року, у ході судового розгляду в суді першої інстанції головуючий суддя Бочко Ю.І. після кожної заміни складу суду оголошувала учасникам судового процесу про заміну судді у складі суду, роз`яснювала право відводу та встановлювала думку учасників кримінального провадження щодо необхідності проведення судового розгляду спочатку або продовження його розгляду. При цьому відповідно до звукозапису вказаних судових засідань заперечень щодо продовження судового розгляду не надходило.

Урахувавши зазначене та перевіривши доводи прокурора щодо порушення місцевим судом принципу незмінності складу суду та відсутності мотивованої ухвали про можливість продовження судового розгляду, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд, ухвалюючи вирок, повною мірою дотримався вимог процесуального закону, визначених ст. 319 КПК України. При цьому зазначив, що відсутність окремого процесуального документа з вказаного питання в даному випадку не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом першої інстанції повною мірою було забезпечено дотримання прав учасників кримінального провадження, які не заявляли відводів та не заперечували щодо продовження судового розгляду.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи касаційної скарги прокурора, дійшла висновку, що порушення, на яке вказує сторона обвинувачення, в силу положень ст. 412 КПК України не є таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вимоги прокурора про необхідність скасування судового рішення, зокрема на цій підставі, задоволенню не підлягають.

Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд відповідно до вимог ст.419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам і обґрунтовано дійшов висновку про необхідність залишення їх без задоволення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції повною мірою відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора Камінського Павла Анатолійовича залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді