Вирішуючи питання щодо допустимості доказу, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (ВС/ККС, № 639/8329/14-к,08.10.19)

Фабула судового акта: В цій кримінальній справі особа обвинувачувалась органами досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 388 КК, а саме у відчуженні майна, на яке накладено арешт, здійснене особою, якій це майно ввірено. Сторона обвинувачення стверджувала, що ця особа продала автомобіль «Skoda Fabia», заарештований і прийнятий ним на відповідальне зберігання на підставі акта опису і арешту майна.

Районний суд виправдав цю особу у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу злочину. Такого висновку суд дійшов на підставі того, що сторона обвинувачення не надала суду постанову державного виконавця про накладення арешту на згаданий автомобіль, а наданий акт опису і арешту майна сам собою не може свідчити про те, що на автомобіль було накладено арешт. Апеляційний суд цей вирок залишив без змін, зазначивши, що державний виконавець може накласти арешт на майно боржника лише шляхом винесення відповідної постанови.

Втім, Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду дійшов висновку про те, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд не перевірив правильності рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими ряду доказів, наданих обвинуваченням. Також ухвала ґрунтується на хибному відтворенні і тлумаченні законодавства про виконавче провадження, що призвело до неправильного застосування кримінального закону. Справу направлено на новий розгляд до апеляційного суду.

Заслуговують на увагу, зокрема, наступні висновки касаційного суду.

Судом першої інстанції відповідно до правил ст. 87 КПК, був визнаний недопустимим доказом протокол допиту потерпілої, оскільки «в ньому не зазначено відомостей про особу, яка провела допит та відсутній підпис цієї особи, а також, що в протоколі зазначено причину виклику свідка на допит, яка не має стосунку до справи».

Оцінюючи наведене, ВС/ККС вказав, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Визнаючи доказ недопустимим суд відповідно до ч.2 або 3 ст. 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Отже, в цьому випадку застосування відомої доктрини «плодів отруйного дерева» касаційний суд визнав невиправданим.

Варто нагадати, що згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява № 22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Аналізуйте судовий акт: Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, і суд не може на нього посилатися при ухваленні судового рішення (ВС/ККС, справа № 398/5735/14-к,01.03.18)

Отриманий внаслідок не цілеспрямованої діяльності за допомогою оперативно розшукових заходів аудиозапис визнаний судами як допустимий і такий що підтверджує вину засудженого доказ (ВССУ, № 5-2589км, 1502.12.15)

Доказ отриманий без дозволу слідчого судді на обшук житла є недопустимим і на нього неможливо посилатись при ухваленні вироку, при цьому сам вирок підлягає скасуванню, а провадження закриттю (Апеляційний суд Херсонської області)

Cам факт будь-якого правопорушення має бути підтверджено виключно допустимими доказами (ВС/КАС у справі №813/2451/17 від 27 лютого 2018р.)

Постанова

іменем України

8 жовтня 2019 року

м. Київ

справа № 639/8329/14-к

провадження № 51-8259км18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючогоБущенка А.П.,суддів Білик Н.В., Ємця О.П., за участю: секретаря судового засідання Червінської М.П.,прокурораЧабанюк Т.В.,захисниківЮшко Т.Г., Куца Ю.В.,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 травня 2018 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м . Харкова,

виправданого через недоведеність наявності в його діях складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 388 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Обставини справи

1. Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 388 КК, а саме у відчуженні майна, на яке накладено арешт, здійснене особою, якій це майно ввірено.

2. Сторона обвинувачення стверджувала, що ОСОБА_1 22 червня 2012 року продав ОСОБА_2 автомобіль «Skoda Fabia», заарештований і прийнятий ним на відповідальне зберігання на підставі акта опису і арешту майна від 30 травня 2012 року.

3. Жовтневий районний суд м. Харкова вироком від 27 вересня 2017 року виправдав ОСОБА_1 за пред`явленим йому обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу злочину. Такого висновку суд дійшов на підставі того, що сторона обвинувачення не надала суду постанову державного виконавця про накладення арешту на згаданий автомобіль, а наданий акт опису і арешту майна сам собою не може свідчити про те, що на автомобіль було накладено арешт.

4. Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 17 травня 2018 року цей вирок залишив без змін. Суд підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, зазначивши, що державний виконавець може накласти арешт на майно боржника лише шляхом винесення відповідної постанови.

Вимоги і доводи касаційної скарги

5. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1 і 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

6. Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки усім доводам прокурора щодо неправильного тлумачення закону судом першої інстанції, чим істотно порушив вимоги пункту 2 частини 1 статті 419 КПК. Позиція прокурора полягає в тому, що державним виконавцем арешт на спірний автомобіль було накладено 30 травня 2012 року, коли було складено акт опису та арешту майна; відповідно до статті 57 Закону України «Про виконавче провадження» 1999 року в редакції, що діяла на той час, складання акта вважалося одним з альтернативних способів накладення арешту на майно, який не вимагав попереднього винесення постанови.

7. Крім того, на думку прокурора, суд на порушення кримінального процесуального законодавства визнав недопустимими документи, що містяться у виконавчому провадженні, до яких сторона обвинувачення отримала тимчасовий доступ на підставі ухвали слідчого судді.

8. У письмових запереченнях захисники Куц Ю.В. та Юшко Т.Г. просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін. Вважають, що апеляційний суд правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а оскаржене судове рішення належним чином обґрунтував.

Позиції учасників касаційного розгляду

9. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

10. У судовому засіданні прокурор Чабанюк Т.В. підтримала касаційні вимоги сторони обвинувачення.

11. Захисники Куц Ю.В. та Юшко Т.Г . заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити судові рішення без зміни.

Оцінка Суду

12. Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити на таких підставах.

Юридичне значення акта опису та арешту майна

13. В касаційній скарзі прокурор оспорює правильність висновку судів попередніх інстанцій про те, що акт опису і арешту майна не має юридичної сили без попереднього винесення постанови про арешт майна. Відповідно, прокурор вважає, що ґрунтуючись на цьому помилковому твердженні, суди дійшли неправильних висновків про те, що спірний автомобіль не можна вважати «майном, на яке накладено арешт», а відповідно його відчуження не складає злочину, передбаченого статтею 388 КК.

14. Суд зазначає, що в обґрунтування свого висновку щодо правового значення акта опису та арешту майна суд першої інстанції навів такі міркування: «держаний виконавець може накласти арешт на майно боржника лише шляхом винесення відповідної постанови… Акт опису та арешту майна є формою фіксації завершальної стадії процесу накладення арешту на майно боржника та складається лише на підставі постанови про накладення арешту і само по собі, без постанови про арешт, не може бути підставою для арешту майна» (вирок, с. 4; ухвала, с. 5). Апеляційний суд визнав ці міркування правильними.

15. Сторона обвинувачення вважає, що таке тлумачення не відображає точного змісту закону, чинного на момент події.

16. Суд погоджується з доводами сторони обвинувачення в цьому аспекті і змушений констатувати, що суди попередніх інстанцій, зазначивши, що вони посилалися на текст статті 55 Закону України «Про виконавче провадження» 1999 року станом на 1 липня 2012 року, в дійсності навели в своїх рішеннях компіляцію положень статті 57 Закону України «Про виконавче провадження» 1999 року та положень частин 2, 3, 4 та 5 статті 56 Закону України «Про виконавче провадження» 2016 року.

17. Таким чином, суди, вирішуючи питання про правове значення акта опису та арешту майна, керувалися законодавством, якого не існувало 30 травня 2012 року, коли був складений спірний акт. Неправильне відтворення законодавства, чинного на момент подій, що стали предметом розгляду в цій справі, зумовило й неправильні висновки в судових рішеннях.

18. Суд зазначає, що частина 2 статті 57 Закону України «Про виконавче провадження» 1999 року, яка діяла на момент складання акта від 30 травня 2012 року, передбачала:

«Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом:

винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах;

винесення постанови про арешт коштів, що перебувають у касі боржника або надходять до неї;

винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту».

19. Таким чином, законодавець передбачив 4 рівнозначні способи накладення арешту на майно боржника, серед яких і проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту, про яке, відповідно до частини 5 статті 57 того ж закону, державний виконавець складає акт опису та арешту майна боржника.

20. Суд не знаходить в наведеному вище тексті частини 2 статті 57 Закону України «Про виконавче провадження» 1999 року або будь-якому іншому положенні цього закону підстав вважати, що проведення акта опису і арешту майна, на думку законодавця, є виконавчою дією, яка «не може бути підставою для арешту майна», як зазначили суди, і вимагає попереднього винесення постанови про накладення арешту.

21. Практика судів, яка стосувалася питань, пов`язаних з арештом майна, також підтверджує, що проведення опису і арешту майна відповідно до частини 2 статті 57 Закону України «Про виконавче провадження» 1999 року вважалося цілком самостійною виконавчою дією, яка має юридичним наслідком арешт майна[1].

22. Таким чином, Суд дійшов висновку, що на момент складання акта опису та арешту майна від 30 травня 2012 року законодавство пов`язувало з цією виконавчою дією настання правових наслідків у вигляді арешту описаного майна, а складання такого акта не вимагало попереднього винесення постанови про арешт майна. Таким чином, обставини цієї справи мали бути оцінені судами відповідно до законодавства, яке діяло на момент подій, що стали предметом обвинувачення.

23. Суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином правильності відтворення судом першої інстанції законодавства, відповідно до якого він аргументував свої висновки, та правильності висновків щодо правового значення акта опису та арешту майна, а лише дослівно повторив у своїй ухвалі текст рішення суду першої інстанції в частині, яка стосується тлумачення порядку здійснення виконавчого провадження.

Оцінка судами доведеності умисного характеру дій

24. Також апеляційний суд залишив поза увагою те, що суд першої інстанції не обґрунтував свого висновку про те, що докази обвинувачення жодним чином не підтверджують наявності в обвинуваченого умислу, спрямованого на відчуження майна, на яке накладено арешт. Навівши розлогі цитати з положень законодавства, постанов Пленуму Верховного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, суд у вироку не навів будь-якого аналізу доказів, наданих сторонами.

25. Як свідчать матеріали провадження, сторона обвинувачення надала суду акт опису і арешту майна, складений 30 травня 2012 року і підписаний ОСОБА_1 , в якому міститься вказівка на заборону відчуження майна та попередження про відповідальність за порушення цієї заборони. Також, відповідно до матеріалів провадження, сторонами не ставився під сумнів факт відчуження майна через 22 дні після складення цього акта.

26. Крім того, сторона захисту надала суду ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 червня 2012 року в справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_1 , якою було накладено арешт, серед іншого, на автомобіль, відчуження якого було предметом цього кримінального провадження. Суд жодним чином не згадав у вироку цей доказ, а також не зазначив, чи досліджувалося ним питання можливої обізнаності ОСОБА_1 про цей цивільний позов та вимогу про накладення арешту на майно, зокрема на спірний автомобіль.

27. Вирок суду не містить будь-якого обґрунтування тому, чому сукупність цих та інших доказів, наданих сторонами, не доводить умисного характеру дій ОСОБА_1 з відчуження автомобіля попри чітко виражену в акті заборону таких дій.

28. Апеляційний суд лише відтворив у своїй ухвалі висновок суду першої інстанції, не давши відповіді на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Визнання недопустимими доказів на підставі статті 87 КПК

29. Апеляційний суд також не перевірив правильність висновків суду першої інстанції про визнання недопустимими ряду доказів, наданих стороною обвинувачення.

30. Суд першої інстанції, пославшись на статтю 87 КПК, визнав недопустимим протокол допиту ОСОБА_5 від 1 лютого 2013 року, пославшись на порушення порядку складання протоколу. Керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», cуд визнав також недопустимими доказами документи виконавчого провадження, пославшись на те, що вони отримані завдяки використанню протоколу допиту ОСОБА_5 від 1 лютого 2013 року.

31. Суд зазначає, що в обставинах цього провадження виключення протоколу допиту ОСОБА_5 не мало вирішального значення для розгляду справи. Однак, оскільки через визнання недопустимим цього протоколу, суд також виключив важливі документи виконавчого провадження, Суд дослідить правильність застосування судом статті 87 КПК при вирішенні питання щодо допустимості цього протоколу допиту.

32. Частина 1 статті 87 КПК передбачає:

«Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

33. Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

34. Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

35. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

36. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

37. Виходячи з наведених вище висновків щодо застосування правил статті 87 КПК, Суд зазначає, що протокол допиту потерпілої ОСОБА_5 був визнаний судом недопустимим доказом через те, що в ньому не зазначено відомостей про особу, яка провела допит та відсутній підпис цієї особи, а також, що в протоколі зазначено причину виклику свідка на допит, яка не має стосунку до справи.

38. Не заперечуючи права суду першої інстанції не використовувати протоколу, складеного з такими порушеннями, для встановлення фактичних обставин справи, Суд зазначає, що вирок не містить жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування частини 1 статті 87 КПК. За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на статтю 87 КПК для визнання доказу недопустимим є непереконливим.

39. Суд також зазначає, що тлумачення частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме собою не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК.

40. Крім того, застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до частини 1 статті 87 КПК.

41. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що суд першої інстанції визнав недопустимими документи виконавчого провадження на тій підставі, що вони «були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, згідно з якою єдиною підставою для надання тимчасового доступу до виконавчого провадження… була копія протоколу допиту свідка ОСОБА_5 , яка визнана судом недопустимим доказом» (с. 3 вироку).

42. Однак суд не тільки не обґрунтував застосування правила частини 1 статті 87 КПК до протоколу допиту ОСОБА_5 , але й не зазначив у своєму рішенні, яка саме інформація або частина інформації, що містилася в цьому протоколі, зумовила отримання стороною обвинувачення дозволу на тимчасовий доступ до документів виконавчого провадження.

43. Суд зазначає, що для того, щоб можна було вважати, що певний доказ був отриманий завдяки доказу, визнаному недопустимим, інформація, що міститься у недопустимому доказі, має доводити обставини, що необхідно встановити для здійснення такої процесуальної дії. Таким чином, у цьому випадку інформація в протоколі допиту ОСОБА_5 доводить обставини, що дають підстави для дозволу на тимчасовий доступ до документів виконавчого провадження.

44. Суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 163 КПК підставою для надання слідчим суддею тимчасового доступу до речей і документів є «наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю».

45. Виходячи з переліку обставин, достатніх для постановлення ухвали про тимчасовий доступ, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо значення протоколу допиту ОСОБА_5 для цього рішення, мав дослідити та зазначити у вироку, яка саме інформація, що містилася у протоколі, дала можливість слідчому судді вважати, що документи виконавчого провадження знаходяться у відповідному відділі виконавчої служби, що вони мають значення для розслідування справи та/або не містять охоронюваної законом таємниці.

46. Оскільки у вироку не зазначено таких даних, то Суд вважає, що при вирішенні питання щодо допустимості документів виконавчого провадження суд не встановив, чи були ці докази «здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини», як того вимагає частина 1 статті 87 КПК.

47. Апеляційний суд, залишивши оскаржений вирок без змін, у своїй ухвалі не надав оцінки правильності застосування судом першої інстанції вимог статті 87 КПК і не навів своїх мотивів відхилення доводів сторони обвинувачення з цього питання.

Узагальнення

48. Таким чином, Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд не перевірив правильності рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими ряду доказів, наданих обвинуваченням. Також ухвала ґрунтується на хибному відтворенні і тлумаченні законодавства про виконавче провадження, що призвело до неправильного застосування кримінального закону.

49. Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати наведене, дослідити обставини, які мають значення для правильного вирішення справи та постановити рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись статтями 433 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

А.П. Бущенко Н.В. Білик О.П. Ємець