Добровільно видані предмети можуть бути оглянуті і без понятих (ВС/ККС у справі № 760/23459/17 від 16.09.2020)

Фабула судового акту: Кримінальний процесуальний закон як одну з гарантій дотримання прав особи, яка притягається кримінальної відповідальності, визначає участь понятих при вилучення та оглядів предметів, які мають доказове значення у справі.

Так, згідно ст. 3 КПК України понятий є учасником кримінального провадження.

При цьому поняті це сторонні особи, яких запрошують працівники органів досудового розслідування бути присутніми при проведенні обшуку, виїмки, огляду, пред'явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події (слідчий експеримент), опису майна. Поняті засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі слідчої дії виконаним діям.

Таким чином участь понятих покликана гарантувати відсутність спотворення зацікавленими особами доказів у кримінальному провадженні, засвідчувати належність проведення певних слідчих дій тощо.

Проте, в окремих випадках КПК не визначає обов’язкової участі понятих.

У даній справі особу було засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України те, що вона придбала за пропозицією працівника поліції амфетамін за 10 000 грн. Вказану психотропну речовину згадана особа зберігала за місцем свого мешкання для власного вживання та у подальшому добровільно з`явилась до прокуратури м. Києва, де добровільно видала згадану психотропну речовину.

Апеляційний суд будь-яких порушень матеріального та процесуального закону у діях як органу досудового розслідування так і місцевого суду не виявив і залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Засудженим на вказані рішення було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано, зокрема, тим, що вилучення та долучення до кримінального провадження поліетиленового пакунку з амфетаміном здійснювалося з порушенням вимог ст. 237 КПК України оскільки органом досудового розслідування не було складено протоколу огляду пакету-речового доказу, не були залучені поняті, не вказаний розмір пакету, його вага, не був залучений спеціаліст-хімік для визначення речовини у пакеті, пакет у його присутності не опломбовувався, підписами слідчого, понятих та його підписом не засвідчувався, копію протоколу про вилучення пакету слідчим вручено не було.

Однак, Касаційний кримінальний суд із вказаними доводами скарги не погодився і зробив у своїй постанові наступні висновки.

Так, у відповідності до ч.ч. 5, 7 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Згідно ч. 7 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Згідно матеріалів справи протокол огляду предмету не містить докладного опису, його ваги та інших індивідуалізуючих ознак, проте, враховуючи, що слідча (розшукова) дія проводилася за участю засудженого, фіксувалася за допомогою відеозапису, предмет був додатково сфотографований і упакований у присутності засудженого, що підтверджується його підписом у протоколі та на бирці, доданої до нього, експертом у висновку року зазначено, що порушень цілісності пакування не виявлено.

Таким чином істотні порушення кримінального процесуального законодавства при проведенні огляду добровільно виданого предмету відсутні, оскільки за чинним КПК України участь понятих та спеціалістів при проведенні огляду предметів не є обов`язковою.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Невідкладний обшук можна проводити ЛИШЕ за необхідності врятування життя людей та майна або у разі безпосереднього переслідування підозрюваного (ВС/ККС у справі № 573/2028/19 від 08.04.2021)

Обшук у службовому кабінеті МАЄ відбуватись на підставі ухвали слідчого судді (ВС/ККС у справі № 761/27114/14-к від 24.02.2021)

Огляд, який проводиться не в жилому приміщенні, обов’язкової участі понятих не потребує (ВС/ККС у справі № 473/2485/17 від 10.12.2020)

Вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є ОСОБИСТИМ ОБШУКОМ, який слід проводити у відповідності до вимог КПК та ЛИШЕ після початку досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 711/6059/19 від 18.11.2020)

Постанова

Іменем України

16 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 760/23459/17

провадження № 51-5060км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Фоміна С.Б.,

суддів: Ковтуновича М.І., Луганського Ю.М.,

за участю:

секретаря

судового засідання Письменної Н.Д.,

прокурора Єременко М.В.,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Солом'янського районного суду міста Києва від 20 грудня 2010 року за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 Кримінального кодексу України (далі - КК), на підставі ст.70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 05 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.

ОСОБА_1 засуджений за те, що він протягом літа 2017 року, маючи умисел на незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту, придбав за пропозицією оперуповноваженого першого відділу УПН ГУ НП у м. Києві ОСОБА_2 , матеріали провадження щодо якого виділені в окреме провадження, психотропну речовину амфетамін за 10 000 грн. Вказану психотропну речовину зберігав за місцем свого мешкання для власного вживання.

26 липня 2017 року ОСОБА_1 добровільно з`явився до прокуратури м. Києва, де добровільно видав поліетиленовий пакунок з білою речовиною, яка відповідно до висновку експерта від 13 жовтня 2017 року №11-2/6846 є амфетаміном, загальна маса якого становить 5,22 г.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року вирок залишено без змін. Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду про придбання ОСОБА_1 психотропної речовини у оперуповноваженого першого відділу УПН ГУ НП у м. Києві ОСОБА_2 , вказавши про придбання ОСОБА_1 психотропної речовини в особи матеріали провадження щодо якої виділені в окреме провадження.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційні скарзі засуджений не погоджується з ухвалою Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року просив її скасувати та закрити кримінальне провадження.

Зазначив, що ухвала суду апеляційної інстанції є незаконною та необґрунтованою внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону.

Вказує, що судами надано неправильної оцінки його показанням та показанням свідка ОСОБА_3 , відповідно до яких усі дії, вчинені ОСОБА_1 і інкриміновані йому органом досудового розслідування, здійсненні під тиском та шантажем уповноваженого УП ГУ НП м. Києва ОСОБА_4 , який восени 2017 року, погрожуючи проведенням обшуку у житлі ОСОБА_1 , змусив останнього відвезти пакет заповнений білою речовиною та щільно закритий пластиковим повзунком до прокуратури і дати неправдиві свідчення про те, що амфетамін, який за словами ОСОБА_4 , знаходиться в пакеті, надав йому працівник УП ГУ НП м. Києва ОСОБА_2 , у якого ОСОБА_1 був позаштатним агентом.

Крім того зазначає, що вилучення та долучення до кримінального провадження поліетиленового пакунку з амфетаміном здійснювалося з порушенням вимог ст. 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, оскільки слідчим не було складено протоколу огляду пакету-речового доказу, не були залучені поняті, не вказаний розмір пакету, його вага, не був залучений спеціаліст-хімік для визначення речовини у пакеті, пакет у його присутності не опломбовувався, підписами слідчого, понятих та ОСОБА_1 не засвідчувався, копію протоколу про вилучення пакету слідчим вручено не було. Такі порушення ОСОБА_1 вважає істотними та такими, що тягнуть за собою визнання доказу недопустимим, про що він зазначав в апеляційній скарзі.

ОСОБА_1 також звертав увагу апеляційного суду на те, що для проведення експертного дослідження (висновок експерта № 11-2/6846 від 15 жовтня 2017 року) направлялася волога порошкоподібна речовина, вагою 100,2 гр, що ставить під сумнів правильність встановленого органом досудового розслідування та судом першої інстанції часу вчинення кримінального правопорушення (протягом літа 2017 року). Засуджений заявляв, що вологість речовини свідчить про те, що вона виготовлена зовсім недавно до часу її вилучення.

Крім того, суд не усунув протиріччя у його показаннях зафіксованих відеозаписом та зазначених у протоколі допиту проведеного слідчим Хасаєвим К. 26 вересня 2017 року. ОСОБА_1 стверджує, що слідчий у протокол допиту вніс показання, які він не надавав, тобто частково сфальсифікував протокол.

Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання він не з`явився. Повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів засудженого про недопустимість доказів, отриманих під час огляду, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 7 ст. 237 КПК).

Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів ( ч. 3 ст. 237 КПК).

Згідно з ч. 7 ст. 233 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються (абз. 6 ч. 6 ст. 100 КПК).

Відповідно до п. 7 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (нова редакція), затвердженої Наказом № 51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державною податковою адміністрацією України, Службою безпеки України, Верховним Судом України та Державною судовою адміністрацією України (далі - Інструкція) у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Згідно з п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення. На упаковці (бирці) проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії, та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції відповідаючи на довід засудженого про недопустимість доказів, отриманих під час огляду, зазначив, що «колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального закону при проведенні слідчих дій щодо ОСОБА_1 , на які останній звертає увагу в апеляційній скарзі, та які б могли мати наслідком визнання отриманих доказів недопустимими».

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що таке мотивування є вкрай недостатнім для розуміння учасників кримінального провадження причин відхилення їх доводів.

Проте, виходячи зі змісту наведених вище положень КПК і підзаконних нормативних актів, та перевіривши матеріали кримінального провадження, Суд також не вбачає істотного порушення кримінального процесуального законодавства при проведенні огляду добровільно виданого ОСОБА_1 предмету, оскільки за чинним КПК участь понятих та спеціалістів при проведенні огляду предметів не є обов`язковою. Вказані суб`єкти залучаються слідчим, прокурором лише у випадках, коли вони вважають це за доцільне.

Протокол огляду предмету від 26 вересня 2017 року дійсно не містить докладного опису, його ваги та інших індивідуалізуючих ознак, проте, враховуючи, що слідча (розшукова) дія проводилася за участю ОСОБА_1 , фіксувалася за допомогою відеозапису, предмет був додатково сфотографований і упакований у присутності засудженого, що підтверджується його підписом у протоколі та на бирці, доданої до нього, експертом у висновку № 11-2/6846 від 13 жовтня 2017 року зазначено, що порушень цілісності пакування не виявлено, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо до того, що саме той добровільно виданий ОСОБА_1 предмет був об`єктом експертного дослідження, отже, зазначені недоліки не можуть слугувати підставою для визнання доказу недопустимим.

Стосовно не надання копії протоколу огляду ОСОБА_1 як учаснику слідчої (розшукової) дії, Суд зазначає, що згідно із ч. 9 ст. 236 КПК другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, проте відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК лише огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами, передбаченими КПК для обшуку житла чи іншого володіння особи, а, отже КПК не містить вимоги вручення другого примірника протоколу огляду предмету учасникам слідчої (розшукової) дії.

Щодо невідповідності викладених показань у протоколі допиту, який проводився під час досудового розслідування, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. ст. 409 412 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, чинне кримінальне процесуальне законодавство України містить пряму заборону використання для обґрунтування судового рішення позасудових показань, крім випадків прямо передбачених в законі.

Протокол допиту ОСОБА_1 під час досудового розслідування не був предметом дослідження в суді першої інстанції, в обґрунтування вироку покладені показання, які безпосередньо були надані ним в суді, невідповідність показань, викладених у протоколі, дійсним свідченням не може бути предметом і касаційної перевірки, а, отже, колегія суддів вбачає цей довід засудженого безпідставним.

Щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК поза розумним сумнівом, колегія суддів виходить з наступного.

Перевіряючи доводи ОСОБА_1 , викладені з цього приводу в апеляційній скарзі, апеляційний суд зазначив, що обвинувачений не заперечував того факту, що знав про те, що незаконно зберігав психотропні речовини без мети збуту, а будь-яких належних доказів щодо наявності фізичного чи психологічного тиску під час проведення досудового розслідування судом не встановлено і таких доказів не надано під час апеляційного провадження.

Колегія суддів виходить з того, що зміна позиції сторони захисту не завжди свідчить про бажання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності і не може відкидатися судами як така, що містить недостовірні відомості.

Як зазначалося вище, сторона обвинувачення зобов`язана довести винуватість особи поза розумним сумнівом, усі ж сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Проте, в даному кримінальному провадженні обвинувачення ґрунтується практично повністю на показаннях самого ОСОБА_1 , у зв`язку з чим у будь-якої «розумної і безсторонньої людини» залишаються неспростовані стороною обвинувачення сумніви щодо часу придбання психотропної речовини з урахуванням її стану на момент видачі, добровільність поведінки ОСОБА_1 , який у 2010 році вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а, отже, був обізнаний про негативні правові наслідки скоєння аналогічних дій.

Серйозний сумнів щодо відсутності впливу на ОСОБА_1 з боку представників органів правопорядку, про що заявляв в суді першої інстанції він та свідок ОСОБА_3 , становлять обставини явки з повинною, а саме те, що він звернувся з нею не до підрозділу Національної поліції, яка саме і спеціалізується на розслідуванні цієї категорії кримінальних правопорушень, а до прокуратури міста Києва, більш того, до слідчого Хасаєва К. Н. , який на той момент здійснював досудове слідство у провадженні, внесеному до ЄРДР 05 травня 2017 року за № 42017100000000533.

Судами не надано оцінки показанням засудженого, щодо вологості порошкоподібної речовини, вагою 100,2 г., в якій амфетаміну лише 5,22 г., що свідчить про те, що речовина була недавно виготовлена. Однак, якщо речовина була надана у липні 2017 року, то станом на 26 вересня 2017 року вона мала бути сухою.

Крім того, свідок ОСОБА_3 , суду пояснила, що проживає з ОСОБА_1 однією сім`єю, точної дати не пам`ятає, зі слів ОСОБА_1 , його знайомий ОСОБА_4 попросив чоловіка віднести до правоохоронних органів пакет з амфетаміном та сказати, що дану психотропну речовину надав останньому ОСОБА_2 . При цьому ОСОБА_4 погрожував засудженому.

Ураховуючи, що судами першої і апеляційної інстанцій не наведено переконливих аргументів, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом за наявності неспростованих обставин, які підтверджують те пояснення події, що надана засудженим, рішення судів першої і апеляційної інстанцій не відповідають вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні існують сумніви, які неусунені стороною обвинувачення в умовах змагального процесу, щодо добровільності з`явлення із зізнанням ОСОБА_1 яка стала приводом для його кримінального переслідування, а в подальшому - для притягнення до кримінальної відповідальності.

Окрім цього, Суд звертає увагу на порушення норм кримінального процесуального закону стосовно початку досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК (в редакції, що діяла на час здійснення досудового розслідування) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК (в редакції, що діяла на час здійснення досудового розслідування) огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч.3 ст.214 КПК в редакції, що діяла на час здійснення досудового розслідування).

Слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК (ч. 6 ст.214 КПК в редакції, що діяла на час здійснення досудового розслідування).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, незважаючи на те, що слідчий прокуратури міста Києва Хасаєв К. Н. у процесуальних документах і зазначає, що ОСОБА_1 26 вересня 2017 року добровільно видав психотропну речовину амфетамін в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 05 травня 2017 року за № 42017100000000533, проте, жодних підтверджень того, що обставини, які можуть свідчити про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, були самостійно виявлені слідчим в результаті розслідування кримінального провадження за № 42017100000000533, матеріали справи не містять.

Саме із заяви ОСОБА_1 , а не з будь-якого іншого джерела, органам правопорядку стало відомо про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК.

Більш того, незважаючи на те, що протокол слідчої (розшукової) дії, під час якої ОСОБА_1 видав порошкоподібну речовину і має назву у паперовому вигляді «протокол огляду», проте, згідно із звукозаписом цієї процесуальної дії слідчим було оголошено про проведення огляду місця події, що в більшій мірі відповідає суті проведеної дії.

26 вересня 2017 року слідчому Хасаєву К. Н. із повідомлення, зробленого ОСОБА_1 , стало відомо про вчинення конкретного кримінального правопорушення. Навіть, якщо у слідчого прокуратури були підстави вважати, що цей злочин має відношення до розслідуваного кримінального провадження № 42017100000000533 від 05 травня 2017 року, розпочатого у зв`язку з тим, що організована злочинна група, до якої входять діючі працівники правоохоронних органів, займається на території міста Києва виготовленням та збутом особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин, дії ОСОБА_1 мають ознаки самостійного закінченого злочину, а, отже, відомості про його вчинення в обов`язковому порядку мали бути внесені до ЄРДР.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події в ході якого була вилучена психотропна речовина відбувся 26 вересня 2017 року, лише 9 листопада 2017 року відомості про вчинений злочин були внесені до ЄРДР за № 42016100000001397 в результаті виділення матеріалів з кримінального провадження № 42017100000000533 від 05 травня 2017 року, цього ж дня було направлено повідомлення про початок досудового розслідування, отримано доручення на проведення досудового розслідування, визначена група прокурорів, яка здійснювала процесуальне керівництво. Наступного дня, 10 листопада 2017 року, ОСОБА_1 було повідомлено про підозру, допитано як підозрюваного, повідомлено про завершення досудового розслідування, надано доступ до матеріалів провадження та вручена копія обвинувального акта.

Несвоєчасне внесення відомостей до ЄРДР потягло за собою несвоєчасне повідомлення про початок досудового розслідування і визначення уповноваженої на розслідування посадової особи та прокурорів, які повинні здійснювати процесуальне керівництво цим розслідуванням.

Таким чином, розслідування факту незаконного придбання та зберігання психотропних речовин ОСОБА_1 було розпочато без внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, без повідомлення прокурора про початок досудового розслідування та без визначення повноважної на здійснення розслідування посадової особи, що дає Суду підстави вважати, що до обвинуваченого була застосована неналежна правова процедура.

Вирішуючи питання про істотність таких порушень та їх вплив на допустимість доказів, колегія суддів виходить із загальновизнаних критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі. Такими є отримання їх: 1) з передбачених КПК процесуальних джерел; 2) належним суб`єктом; 3) в установленому законом порядку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що докази, отриманні органом досудового розслідування на підтвердження вини засудженого, а саме: речові докази, які визнані такими на підставі постанови від 15 жовтня 2017 року, та висновок експерта від 15 жовтня 2017 року №11-2/6846 не можуть бути допустимими доказами відповідно до вимог ст.86 КПК, оскільки отримані з істотним порушенням вимог КПК.

Відповідно до ч.2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

За результатами касаційної перевірки кримінального провадження щодо ОСОБА_1 колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх доказів, отриманих в установленому законом порядку, для доведення винуватості засудженого в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Згідно ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 - скасуванню з закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Керуючись ст. ст. 433 434 436 438 440 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 лютого 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК закрити.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді