Відсутність складу злочину в діях особи і виправдувальні вироки

Автор статті: адвокат Тетяна Лежух

Відповідно до ч.1 ст.369 КПК України, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Водночас, п.3 ч.1 ст.373 КПК України передбачається, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На мою думку, деякі зрушення в цій площині були здійснені, проте варто констатувати і те, що судді не поспішають масово приймати виправдувальні вироки і, безумовно, їх можна зрозуміти – апеляційні суди скасовують близько 30% всіх виправдувальних вироків.

Водночас, дані судової статистики за 2015 рік, демонструють нам наступні показники:

І інстанція – в 2015 році суди ухвалили виправдувальні вироки стосовно 905 осіб, що на 12,7 % більше, аніж в 2014 році; їх частка від кількості всіх осіб, щодо яких ухвалено вироки, становила всього лише 0,9 %. У справах публічного обвинувачення виправдувальні вироки ухвалено стосовно 885 осіб.

Апеляційний суд - виправдувальні вироки в апеляційному порядку в 2015 році скасовано стосовно 295 осіб, що на 2,8 % більше, ніж у 2014 р. (у справах публічного обвинувачення скасовано виправдувальні вироки стосовно 287 осіб ) ; постановлено новий вирок у зв’язку зі скасуванням необґрунтованого виправдувального вироку стосовно 70 осіб, із них у справах публічного обвинувачення – стосовно 66 осіб.

Користуйтесь консультацією: Визнання правочинів недійсними: закони та судова практика

Що особливо цікаво: у першому півріччі 1918 року в Москві з кожних 100 обвинувачених в середньому було засуджено 61 особу, виправдано - 32 особи. В подальшому, навіть у період репресій, частка виправдувальних вироків у загальній статистиці складала не менше 10%.

Таким чином, можна зробити однозначний висновок про те, що на сьогоднішній день постановлення судом виправдувального вироку є більше винятком, аніж правилом. При цьому варто відзначити, що всі виправдувальні вироки, постановлені судами на підставі КПК 2012 року, були оскаржені стороною обвинувачення до суду апеляційної інстанції.

В той же час, основними причинами скасування в апеляційному порядку виправдувальних вироків стали: невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також відсутність у матеріалах кримінального провадження належного для відтворення аудіозапису судового провадження, що позбавило суд апеляційної інстанції належним чином перевірити доводи апеляцій.

В контексті даної статті ми не будемо аналізувати підходи апеляційного суду до перевірки виправдувальних вироків, а все ж зупинимось лише на одній підставі ухвалення виправдувального вироку, передбаченій п.3 ч.1 ст.373 КПК України при наступних обставинах:

1. Необхідна оборона (ст. 36 КК України)

Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади .

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Пользуйтесь консультацией: Освобождение от отбывания наказания по состоянию здоровья

Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь - яких інших засобів чи предметів для захисту віднападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Визнавши наявність необхідної оборони, суд виправдовує підсудного за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки дія, вчинена в стані необхідної оборони, тобто при захисті інтересів держави, суспільних інтересів, особи або прав того, хто захищається або іншої особи, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає шкоди, якщо, звичайно, при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони, не є злочином.

Проте особливо важливого значення набуває при виправданні правильна оцінка дій підсудного як необхідна оборона, точне, засноване на законі, визначення судом меж необхідної оборони.

Суд, ухвалюючи виправдувальний вирок у разі визнання необхідної оборони, повинен у вироку встановити, що діїособи, проти якої була направлена оборона, були суспільно небезпечними; посягання на потерпілого було реальним, аоборона не перевищувала меж необхідності .

Згадайте новину: Вердикт Верховного суду України: відсутність події злочину у "газовій справі" Ю. Тимошенко

Судова практика:

В своїй ухвалі від 27.11.2014 року по справі №5-34кс14, ВСУ, скасовуючи виправдувальний вирок, прийшов до висновку, що: «д ля вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов’язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а тому Особа 17вийшла за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищила межі необхідної оборони » .

2. Уявна оборона (ст.37 КК України)

Уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи діїпотерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Питання про відповідальність за заподіяну шкоду при уявній обороні залежить від того, могла чи не могла особа усвідомлювати помилковість свого припущення.

Судова практика:

1.Ухвала ВСУ від 26.07.2007 року по справі №5-3042к07: «… Так, умисне вбивство, передбачене ст. 118 КК України , може вважатися вчиненим при уявній обороні у тому випадку, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

Як видно з матеріалів справи, і це встановлено судом, ОСОБА_4 і ОСОБА_3, на зауваження ОСОБА_5, припинили побиття ОСОБА_1 і залишили його біля під'їзду будинку. Після цього ОСОБА_1, маючи можливість уникнути подальшого конфлікту зі своїми кривдниками та скористатися пропозицією очевидиці бійки ОСОБА_5 викликати міліцію, повідомив її, що міліцію викликати не треба, знову повернувся у квартиру, де, з помсти, спричинив ОСОБА_4 та ОСОБА_3смертельні ножові поранення.

За таких обставин, у колегії суддів немає підстав для визнання дій ОСОБА_1 уявною обороною…»

2. Ухвала ВСУ від 20.01.2009 року по справі №5-4168км08: «…Суд перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України , як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони. Такий висновок суд обґрунтував тим, що ОСОБА_1 діяв в рамках уявної оборони, він не усвідомлював і не мав можливості усвідомлювати помилковість свого припущення, неправильно оцінив дії ОСОБА_2, помилково припустивши, що той посягає на його здоров'я і з метою попередити таке посягання, наніс кухонним ножем удар в область живота ОСОБА_2, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження.

Такий висновок суду, на думку колегії, не грунтується на законі та є суперечливим. У вироку суду зазначено, що коли ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, між якими відбувався конфлікт, то став відштовхувати ОСОБА_3 від ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не чинив йому ніякого опору. Поруч були ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і ОСОБА_1 наніс ОСОБА_5 удар кулаком в обличчя, а потім дістав з кишені ніж, став розмахувати ним, роблячи рухи вперед у бік ОСОБА_6 та ОСОБА_3 ОСОБА_2, побачивши такі дії ОСОБА_1, підійшов до нього і намагався схватити правою рукою за куртку, у відповідь на це ОСОБА_1 наніс йому удар ножем.

Тобто, суд не навів доказів того, що мало місце реальне посягання на життя та здоров'я ОСОБА_1 і він вимушений був захищатися для його негайного відвернення чи припинення. Більше того, з наведених у вироку обставин конфлікту убачається, що ОСОБА_1 вчиняв активні дії (відштовхування, нанесення удару) по відношенню до ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які опору йому не чинили.

За таких обставин колегія суддів вважає, що формулювання обвинувачення за ст.124 КК України , яке суд визнав доведеним, є суперечливим, воно не відповідає фактичним обставинам вчинення злочину, які встановив суд і навів у вироку, а висновки суду не ґрунтуються на доказах, що є у справі…».

3.Ухвала ВСУ від 21.01.2010 року по справі №5-158км10: «… Як убачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, однак, дав неправильну юридичну оцінку діям ОСОБА_4, тому рішення апеляційного суду про перекваліфікацію дій засудженого з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України є обґрунтованим.

Так, з показань ОСОБА_4 видно, що він не заперечував свою вину у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, і, зокрема, показував, що після попереджувальних пострілів потерпілий, піднявши руку вгору, направився в його напрямку, і тому він, обороняючись, вистрілив в нього. При цьому засуджений вважав, що ОСОБА_6 хотів напасти на нього. Крім того, пояснив, що незадовго до згаданих подій на нього був вчинений розбійний напад.

Як убачається з долученої до справи копії постанови слідчого Новоселицького РВ УМВС України в Чернівецькій області, 20 січня 2008 року щодо ОСОБА_4 дійсно було вчинено такий злочин (а.с.224).

Згідно з актом судово-психіатричної експертизи, потерпілий ОСОБА_6 виявляє ознаки хронічного психічного захворювання у формі параноїдної шизофренії; розуміти значення своїх дій та керувати ними не може.

Отже, з урахуванням конкретних обставин (попереднього розбійного нападу на ОСОБА_4, неправомірного проникнення ОСОБА_6 в нічний час у сусідське господарство, що належить родичу засудженого, неадекватної поведінки потерпілого, зокрема щодо належного засудженому автомобіля), суд апеляційної інстанції правильно дійшов висновку, що ОСОБА_4 вчинив злочин щодо ОСОБА_6, перебуваючи у стані уявної оборони, оскільки неправильно оцінив дії потерпілого та помилково припустив наявність реального суспільно небезпечного посягання з боку останнього, хоч і міг усвідомлювати його відсутність.

Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що, відповідно до ч.4 ст.37 КК України , ОСОБА_4 підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння тяжкого тілесного ушкодження через необережність, та правильно кваліфікував його дії за ст.128 КК України …».

Користуйтесь консультацією: Початок досудового розслідування та підстави закриття кримінального провадження.

3. Затримання особи, що вчинила злочин (ст.38 КК України)

Законом встановлено, що не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

Судова практика:

1.Ухвала ВСУ від 08.04.2008 року по справі №5-1519км08: «..В инність ОСОБА_1. у нанесенні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_3. також підтверджується висновком судово-медичної експертизи від 2 березня 2006 року, згідно з яким ОСОБА_3. спричинене колото- різане поранення грудини по лівій лопаточній лінії у проекції 4-го міжребер'я, раневий отвір якого спрямований ззаду наперед і знизу вверх, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя у момент спричинення. Садна та крововиливи на обличчі могли бути спричинені від дії тупого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею і мають ознаки легких тілесних ушкоджень (а.с. 100-102).

Посилання скаржників на те, що ОСОБА_1. діяв, перевищуючи заходи, необхідні для затримання злочинця, спростовуються наведеними доказами, а також тим, що згідно зі ст. 38 КК України не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_1. після того, як ОСОБА_3. забрав з його квартири куртку матері, наздогнав його на вулиці, побив, а потім наніс удар ножем у спину і втік з місця події, не забравши куртку, яка була у потерпілого, і не повідомивши про інцидент правоохоронні органи. При цьому ОСОБА_1 . не затримав ОСОБА_3., хоча мав для цього реальну можливість.

Отже, ОСОБА_1. не може бути визнаний таким, що затримував злочинця, оскільки діяв з умислом на спричинення тяжкого тілесного ушкодження з мотивів помсти та свавільної розправи над ОСОБА_3.

Аналіз приведених даних, взятих у їх сукупності, дав підстави суду дійти правильного висновку щодо винності ОСОБА_1. у нанесенні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_3. і правильно кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 121 КК України».

4. Крайня необхідність (ст.39 КК України)

Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Виправдувальний вирок за відсутністю складу злочину при визнанні крайньої необхідності повинен переконливо, на конкретних обставинах, встановити: джерело небезпеки, для запобігання якої підсудним вчинені приписувані йому дії, реальність настання цієї небезпеки; правомірність інтересу, що захищався підсудним; неможливість усунення небезпеки настання тяжких наслідків іншими засобами; заподіяна шкода значно менша порівняно з тією, що була відвернена.

Судова практика:

1.Ухвала ВСУ від 09.12.2011 року по справі №5-616км14: «…Судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано кримінальний закон, а саме ст.39 КК України , яка визначає, що не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Так, відповідно до ст. 39 КК України стан крайньої необхідності передбачає активну поведінку суб'єкта, і елементом підстави крайньої необхідності є відсутність у конкретної особи у даній обстановці реальної можливості усунути небезпеку іншими засобами, ніж заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.

В ухвалі суду апеляційної інстанції не наведено доказів, які б підтверджували ці обставини, зокрема й те, що ОСОБА_5 був позбавлений можливості протягом тривалого часу вжити організаційно-розпорядчих заходів до усунення порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Разом з тим, при постановленні судових рішень щодо ОСОБА_5 поза увагою суду першої та апеляційної інстанції залишилося те, що органами досудового слідства ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК України , а, вирішуючи питання про відповідальність за ст. 320 КК України за порушення встановлених правил, потрібно з'ясовувати, які саме правила були порушені.

Так, органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_5 в тому, що він із 22 червня 2009 року до 28 липня 2010 року не вжив заходів до обов'язкового облаштування в ЦРЛ спеціально обладнаного приміщення для зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, чим істотно порушив порядок зберігання наркотичних засобів, визначений наказом МОЗ України №11 від 21 січня 2010 року «Про затвердження Порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у закладах охорони здоров'я України» та наказом Міністерства внутрішніх справ України №216 від 15 травня 2009 року .

Користуйтесь консультацією: Адміністративне затримання органами внутрішніх справ: що потрібно знати

Разом з тим, наказ МОЗ України №11 від 21 січня 2010 року «Про затвердження Порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у закладах охорони здоров'я України» , який регламентує обов'язковість облаштування в закладах охорони здоров'я спеціально обладнаного приміщення для зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, набрав чинності 18 червня 2010 року.

До набрання чинності цього наказу діяв наказ МОЗ України №11 від 21 січня 2010 року «Про затвердження Порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в державних і комунальних закладах охорони здоров'я України» , в правилах якого було передбачено порядок зберігання тридобової потреби наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в замкнених вогнетривких сейфах або при їх відсутності в замкнених металевих шафах , надійно прикріплених до підлоги чи стіни.

Дотримання зазначеного порядку зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів було підтверджено показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і у касаційній скарзі прокурором не заперечується.

Таким чином у період 22 червня 2009 року до 18 червня 2010 року ОСОБА_5 не порушувалися правила зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_5 у період із 18 червня 2010 року до 28 липня 2010 року, тобто протягом 1 місяця і 10 днів, не вжив заходів до облаштування спеціальної кімнати відповідно до положень наказу Міністерства внутрішніх справ України №216 від 15 травня 2009 року , яким передбачено вимоги до об'єктів і приміщень, призначених для здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зберігання вилучених з незаконного обігу таких засобів і речовин.

Також є правильним висновок про те, що за відсутності реальних перешкод ОСОБА_5 протягом тривалого часу порушував Порядок провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року , і не вживав заходів до отримання ЦРЛ спеціального дозволу (ліцензії) на право провадження господарської діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Одночасно відповідальність за злочин, передбачений ч. 1 ст. 320 КК України , настає лише в тому разі, коли порушення правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів було істотним, тобто створювало реальну небезпеку для здоров'я людей або виходу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів з-під контролю. Малозначне порушення цих правил відповідно до ч.2 ст. 11 КК України злочином не визнається, оскільки не заподіює і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству та державі.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 не було пред'явлено обвинувачення в тому, що порушення ним правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів створило реальну небезпеку для здоров'я людей та виходу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів з-під контролю осіб, відповідальних за їх обіг у Гайсинській ЦРЛ.

З урахуванням конкретних обставин справи, того, що порушення правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів не було істотним, і головним лікарем Гайсинської ЦРЛ ОСОБА_5 було забезпечено здійснення щоденної діяльності по наданню медичної допомоги населенню з призначенням хворим і за необхідності використанням для їх лікування наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, колегія суддів дійшла висновку про малозначність діяння ОСОБА_5 і необхідність закриття кримінальної справи щодо нього о з підстав, передбачених ч.2 ст.11 КК України .

За таких обставин апеляційний суд правильно встановивши відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК України , неправильно визначив мотиви виправдання - вчинення діяння в стані крайньої необхідності , оскільки ОСОБА_5 вчинено малозначне діяння».

Користуйтесь консультацією: Свідок. Його права та обов’язки в кримінальному провадженні.

5. Фізичний або психічний примус (ст.40 КК України)

Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосередн ім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

Судова практика:

1.Ухвала ВСУ від 09.12.2011 року по справі №5-1021к09: «…Не можна взяти до уваги доводи касаційних скарг на захист ОСОБА_3 про те, що він діяв під впливом психічного примусу з боку ОСОБА_1, оскільки наявність такого примусу нічим, крім показань ОСОБА_3 не підтверджується, а, крім того, згідно зі ст.40 КК України підставою для звільнення особи від відповідальності за злочин може бути тільки непереборний фізичний примус. Оскільки судом було встановлено, що такого примусу до ОСОБА_3 застосовано не було, слід зазначити, що беручи участь у позбавленні життя ОСОБА_8, він діяв за власним розсудом. Те, що на час вчинення злочину ОСОБА_3 перебував у стані алкогольного сп`яніння підтверджується як показаннями засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2, так і свідка ОСОБА_9 про спільне вживання ними спиртних напоїв, тому доводи касаційної скарги адвоката ОСОБА_7 в цій частині є необґрунтованими.

Доводи адвоката ОСОБА_6 про недоведеність вчинення ОСОБА_1 крадіжки майна ОСОБА_8 не можна визнати переконливими, оскільки судом встановлено, що після вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_1 одягнув на себе його дублянку і в ній залишив і територію СТО. Такі дії свідчать про наявність умислу на заволодіння майном».

6. Виконання наказу або розпорядження (ст.41 КК України)

Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду право- охоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

Судова практика:

1.Ухвала ВСУ від 16.06.2011 року по справі №5-790км11: «…Згідно з постановою суду ОСОБА_5, обіймаючи посади директора ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», неналежно виконуючи свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, виконуючи вказівки, які вважав обовязковими для виконання, дані йому 10 серпня 2004 року заступником голови правління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_7, без попереднього вивчення предмету договору, перевірки документів, які підтверджують предмет діяльності, правоздатність та дієздатність контрагента, які б свідчили про наявність у підприємства необхідних ліцензій та дозволів на проведення робіт по обстеженню будівель і споруд виробничого призначення на відповідність діючим нормативним вимогам з охорони праці, проведення оцінки протипожежного стану, відрядив до ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» начальника кошторисно-договірного відділу ОСОБА_8, який за його згодою 12 серпня 2004 року підписав та завірив печаткою від імені ДП «Львівський облавтодор» договір підряду № 57/08 на проведення оцінки протипожежного стану всіх комплексів, територій та обєктів виробничого призначення дочірнього підприємства та всіх його філій на суму 1050000 гривень, а також договір підряду № 30/08 на проведення обстеження системи управління охороною праці на підприємстві та всіх його філіях на суму 700000 гривень з наперед визначеним підрядником підприємством «Укрінвопромінвест» та із стовідсотковою передплатою.

У подальшому, виконуючи вказівку ОСОБА_7, не перевіривши спроможності виконати договори іншою стороною, 13 серпня 2004 року дав вказівку провести стовідсоткову передплату по договорах шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підприємства «Укрінвопромінвест», однак результатів робіт отримано не було.

У результаті неналежного виконання своїх службових обовязків ОСОБА_5 ДП «Львівський облавтодор» було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 1750000 гривень.

Крім того, у першій половині жовтня ОСОБА_5, не перевіривши факт виконання робіт, обмежившись лише твердженням ОСОБА_7, що такі роботи фактично виконані і будуть передані ДП «Львівський облавтодор», у своєму службовому кабінеті склав акти виконаних робіт, в які вніс завідомо неправдиві дані про те, що роботи за наведеними вище договорами виконані, а їх результати у виді книг документації передані дочірньому підприємству, підписав та скріпив їх печаткою.

За аналогічних обставин ОСОБА_5 неналежно виконав свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них у господарських відносинах із АТЗТ «Авіакомпанія «ВІТАІР» при підписанні договору № 129/08 на виконання аерофотознімальних робіт території Львівської області на суму 15400000 гривень без її обґрунтування зі стовідсотковою передплатою та подальшому перерахуванні 16 серпня 2004 року на рахунок зазначеного акціонерного товариства всієї суми, а також склав відповідний акт виконаних робіт, який містив завідомо неправді дані про виконання АТЗТ «Авіакомпанія «ВІТАІР» станом на 30 вересня 2004 року умов договору.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд. Своє прохання мотивує тим, що суд незаконно перекваліфікував постановою дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України , не навівши при цьому мотивів, з яких відкинув докази на підтвердження зловживання службовим становищем. Зазначає, що внаслідок незаконної перекваліфікації, ОСОБА_5 було безпідставно звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у звязку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 про залишення касаційної скарги прокурора без задоволення, а оскаржуваних судових рішень без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 є підставними.

Органом досудового слідства ОСОБА_5 було пред’явлено обвинувачення у вчиненні умисних злочинів.

Перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України , тобто з умисного злочину на необережний, суд мотивував тим, що ОСОБА_5 діяв на виконання вказівок керівництва ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а кошти перераховував на виконання умов договорів підряду, які були чинними на час перерахування цих коштів».

Читайте статтю: Які ваші докази? Невідкриття матеріалів кримінального провадження протилежній стороні матиме наслідком скасування вироку.

7. Вчинення діяння , пов’язаного з ризиком (ст.42 КК України)

Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

Особливу цікавість дана підстава викликає і тим, що жодної ухвали ВСУ, де б розглядалась справа з застосуванням вказаної норми, в реєстрі судових рішень немає.

8. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст.43 КК України)

Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.

Ухвали Верховного Суду України, які б містили посилання на вказану підставу, також відсутні у реєстрі судових рішень, що вказує на невелику поширеність застосування вказаної норми українськими судами при постановленні вироків.

Висновок: За результатами вищезазначеного аналізу, можемо зробити впевнений висновок про те, що суди відносно рідко ухвалюють виправдувальні вироки з підстав відсутності складу злочину у діях особи, що на мою думку, знаходиться у прямому зв’язку з відсутністю критеріїв та правових позицій вищих судів з питань застосування вказаної підстави. Саме тому, необхідно забезпечити умови спільної роботи юристів/адвокатів та суддівського корпусу задля вироблення критерії правозастосовної практики в даному напрямі та реального застосування основних принципів кримінального судочинства на практиці.

Автор статті: адвокат Тетяна Лежух

Джерело: /22254.aspx" rel="nofollow" target="_blank">liga.net