Суд зобов’язав військову частину прийняти рішення пpo звільнення позивача, як військовослужбовця,за призовом під час мобілізації під час воєнного стану (Львівський окружний адміністративний суд №380/9050/24 від 12.08.2024 р.)

Фабула судового акту: Військовослужбовець, якому було відмовлено у звільнення через інвалідність дружини подав позов до адмінсуду, де вимагав: визнати протиправними дії військової частини та зобов'язати військову частину прийняти рішення про звільнення його, за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XII) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Військова частина, в свою чергу вважала, що обов'язковою умовою для звільнення військовослужбовця з військової служби є наявність дружини з інвалідністю 1 або 2 групи. Позивач же зазначав, що нею неправильно розтлумачено норму закону і безпідставно відмовлено.

І Львівський окружний адміністративний суд погодився із доводами позивача. Що цікаво - суд не тільки погодився із тлумаченням норми, а і з обраним позивачем способом захисту - “зобов’язати звільнити”. Щодо цього суд сказав:

Повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Отже, у цій справі: Рапорт позивача розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено. Незаконність цієї відмови підтверджено та не спростовано під час розгляду справи в суді.

Зважаючи на це та враховуючи, що норма підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти), суд вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача прийняти рішення пpo звільнення позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Аналізуйте судовий акт: Питання придатності (непридатності) до військової служби - є дискреційними повноваженнями ВЛК, а тому суд не вправі перебирати на себе повноваження цього органу. (Шостий апеляційний адміністративний суд, справа №620/7989/22 від 22.03.2023 р.);

Досудова доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень. (ВС ККС, справа №295/8690/21від 21.12.2022 р.);

Суб’єкт владних повноважень НЕ наділений дискреційними повноваженнями, тобто не має право діяти на власний розсуд, коли відповідно до закону правомірним є лише один варіант рішення чи діяльності (ВС/КАС від 06 березня 2019р, №1640/2594/18);

До повноважень командування військової частини належить обов'язкове проведення службового розслідування за фактом професійного захворювання у військовослужбовців (Волинський окружний адміністративний суд №140/3196/24 від 05.06.2024 р.).

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2024 року

справа № 380/9050/24м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Коморного О.І. розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 про визнання протиправним дій Військової частини НОМЕР_1 та зобов`язання вчинити дії.

Обставини справи.

До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 з позовними вимогами:

- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач неправильно розтлумачив норму абзацу п`ятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII шляхом істотного звуження її змісту, адже фактично замінив вжитий законодавцем комбінований сполучник "та/або" на єднальний "та". Наслідком такого помилкового тлумачення відповідача є акт правозастосування (відмова у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби), що прямо суперечить закону та порушує права позивача. Просить суд задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 30.04.2024 відкрито спрощене позовне провадження у справі без виклику сторін.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому зазначає, що обов`язковою умовою для звільнення військовослужбовця з військової служби є наявність дружини з інвалідністю 1 або 2 групи. Оскільки зміст жодної з наведених норм не передбачає умовою звільнення з військової служби наявності з числа членів сім`ї військовослужбовця особи з інвалідністю 3 групи. Водночас, такою умовою є наявність у членів сім`ї осіб з інвалідністю 1 або 2 групи. Враховуючи наведені вище обставини, очевидним є те, що Військова частина НОМЕР_1 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Просить відмовити у задоволенні позову.

Суд всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті та

Встановив:

ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією і проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .

ОСОБА_1 , солдат, оператор взводу ПТРК, військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , подав рапорт про звільнення за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю у дружини, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІІІ групи інвалідності.

17.10.2014 укладений шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_3 від 17.10.2014.

Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 607053 від 29.11.2023 року дружині Позивача встановлена ІІІ група інвалідності (загальне захворювання).

У відповіді на вищевказаний рапорт з військової частини НОМЕР_1 від 22 березня 2024 року № 4536 вказано, що позивач не має права на звільнення з військової служби у зв`язку з наявністю дружини, яка є особою з ІІІ групою інвалідності, оскільки умовою для звільнення є наявність у членів сім`ї з інвалідністю І або ІІ групи.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII) встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Приписами частини 3, 4 статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 251, 254 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом.

Військовослужбовці військової служби за призовом, військовозобов`язані і резервісти, які мають військові звання сержантського, старшинського або офіцерського складу та відповідну підготовку і досвід проходження служби, приймаються в особливий період на військову службу за контрактом у випадках, визначених статтею 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», для комплектування посад за основною або спорідненою спеціальністю, без врахування відповідності існуючого військового звання військовому званню, передбаченому штатом.

У разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовозобов`язані і резервісти, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитними для Збройних Сил України спеціальностями у порядку, визначеному Міністерством оборони України. Громадянам, які мають спеціальні звання або класні чини, після їх призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період у разі потреби присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів, рівня освіти, досвіду служби та відповідності посаді, на яку їх буде призначено. Присвоєння військових звань у порядку переатестації громадянам, які мають спеціальні звання або класні чини, після їх призову на військову службу здійснюється в порядку, визначеному цим Положенням.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні введений воєнний стан з 24.02.2022, який неодноразово продовжувався та триває до теперішнього часу.

Як встановлено з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивач проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 .

Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.

За цією правовою нормою, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26).

Позивачем подано рапорт командиру про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме за сімейними обставинами у зв`язку наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю, так як дружина позивача має інвалідність ІІІ групи.

З листа-відповіді Військової частини НОМЕР_1 видно, що підставою для відмови у звільненні позивача з військової служби слугувало те, що за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають звільненню за сімейними обставинами військовослужбовці в яких дружина (чоловік) є особою з інвалідністю І чи ІІ групи.

Суд критично ставиться до такого твердження відповідача, з огляду на наступне.

Як вже зазначалось, абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

З конструкції цієї норми випливає, що законодавець поєднав сполучниками «та» і «або» дві підстави звільнення військовослужбовців за сімейними обставинами або через інші поважні причини:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова);

- одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (2 умова).

Синтаксичний розбір вказаного речення дає підстави вважати, що військовослужбовці які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану, за наступних умов:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто, 1 або 2 умови);

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи

Тобто, сполучник «та» поєднує 1 і 2 умови, а сполучник «або» розділяє.

Верховним Судом у постанові від 30.05.2024 по справі № 580/3253/23 сформовано наступний правовий висновок, який відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України враховується судом при вирішення спору, що розглядається.

Наведена в абзаці 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ підстава звільнення - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова) є самостійною. При цьому, в конструкції цього речення відсутня конкретизація, яка саме група інвалідності повинна бути в дружини (чоловіка).

Якщо розглядати випадок поєднання 1 та 2 умов сполучником «та», то навіть у цьому разі Закон № 2232-ХІІ не ставить звільнення військовослужбовців у залежність від наявність у дружини (чоловіка) І чи ІІ групи інвалідності, а лише вказує «із числа осіб з інвалідністю». Якби законодавець мав на увазі, як стверджує касатор, що І чи ІІ групи інвалідності стосується як дружини (чоловіка) військовослужбовців, так і одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), то втрачало б сенс зазначення у конструкції 1 умови фрази «із числа осіб з інвалідністю». У такому випадку абзац 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ був би викладений наступним чином: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Саме в такому випадку можна було б стверджувати про прив`язку 1 та 2 умов до наявності І чи ІІ груп інвалідності.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 24.04.2024 у справі № 140/12873/23 констатував, що наявність у позивача дружини, яка є інвалідом ІІІ групи, дає йому право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ і додатково не вимагає від нього доведення необхідності здійснення догляду за дружиною, оскільки це не відповідає критеріям встановлення ІІІ групи інвалідності.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, інші доводи відповідача не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Суд звертає увагу на таке, поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а, від 12 квітня 2018 року справі № 826/8803/15, від 21 червня 2018 року у справі №274/1717/17, від 14 серпня 2018 року у справі №820/5134/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №826/521/16, від 30 березня 2021 року у справі №400/1825/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.

Також суд ураховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Рапорт позивача розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.

Незаконність цієї відмови підтверджено та не спростовано під час розгляду справи в суді.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Зважаючи на це та враховуючи, що норма підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти), суд вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача прийняти рішення пpo звільнення позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні критерії відповідачем не дотримані, що зумовило звернення позивача за захистом порушених прав та інтересів до суду.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Належних доказів витрат за надання правової допомоги не надано, відтак стягнення таких не розглядається. Разом з тим, судом може бути вирішено питання про судові витрати відповідно до статті 252 КАС України, після надання позивачем доказів.

Керуючись статтями 6 14 242 243 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ухвалив :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

3. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ : НОМЕР_4 ) прийняти рішення пpo звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_5 ) за підпунктом «г» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

4. Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ : НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_5 ) за рахунок бюджетних асигнувань, судовий збір в сумі 1211,20 гривень (одна тисяча двісті одинадцять гривень, 20 копійок).

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 12.08.2024.

СуддяКоморний Олександр Ігорович