Постанова

Іменем України

27 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 668/69/16-к

провадження № 51-10088 км 18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Луганського Ю. М.,

суддів Анісімова Г. М., Ковтуновича М. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Гановської А. М.,

прокурора Вараниці В. М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Бондаренко О. М. в його інтересах на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 жовтня 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 04 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015000000000858, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Чорноморське Чорноморського району АР Крим, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09 жовтня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 04 березня 2021 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишено без змін.

За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що 03 лютого 2015 року Генічеським РВ УМВС України в Херсонській області до ЄРДР за № 12015230140000211 внесені відомості з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України за фактом заволодіння поблизу кафе "Ковчег" у с. Чонгар Генічеського району Херсонської області невідомими особами автомобілем "BMW X6", д. н. з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_2.

В цей же день, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, затримано ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, яким 04 лютого 2015 року повідомлено про підозру. Захист підозрюваних ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 здійснювала адвокат ОСОБА_6, яка була знайома із прокурором Генічеського району прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 за час їх спільної роботи в прокуратурі Комсомольського району м. Херсона.

У кінці березня 2015 року ОСОБА_6 звернулась до ОСОБА_1 з приводу стану досудового розслідування у кримінальному провадженні №12015230140000211 та подальшої його перспективи в інтересах підозрюваного ОСОБА_5. Окрім цього, ОСОБА_6 поцікавилася місцезнаходженням речового доказу у даному кримінальному провадженні - автомобіля "BMW X6", який 12 лютого 2015 року під розписку повернутий ОСОБА_2 та місцезнаходження якого невідоме. ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_6, що для цього йому необхідно вивчити матеріали кримінального провадження.

У невстановлений час в середині квітня 2015 року, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_6 про можливість посприяти у передачі кримінального провадження № 12015230140000211 за підслідністю до м. Києва разом з вилученим автомобілем "ВМW Х6", за умови сплати йому особисто грошових коштів у сумі 3 000 доларів США. ОСОБА_6 відповіла, що повідомить про ці умови ОСОБА_5.

В подальшому, 29 квітня 2015 року за підписом прокурора Генічеського району Брикова М. В. матеріали кримінального провадження № 12015230140000211 з постановою прокурора Гальченка В. М. про визначення підслідності вказаного кримінального провадження за ГУ МВС України в м. Києві направлені до прокуратури Херсонської області.

Прокуратурою Херсонської області 30 квітня 2015 року матеріали вказаного кримінального провадження направлені за підслідністю до прокуратури м. Києва, про що письмово повідомлено прокурора Генічеського району прокуратури Херсонської області.

ОСОБА_1, достовірно знаючи, що матеріали кримінального провадження № 12015230140000211 направлені за підслідністю до прокуратури м. Києва для організації подальшого досудового розслідування, однак маючи на меті бажання шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_5, у невстановлений час 30 квітня 2015 року зустрівся із ОСОБА_6.

В ході зустрічі ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, вводячи в оману ОСОБА_6, підтвердив що у разі передачі йому особисто грошових коштів у сумі 3
000 доларів США, він як прокурор району посприяє у передачі кримінального провадження № 12015230140000211 для організації подальшого розслідування до прокуратури м. Києва, разом з вилученим автомобілем "ВМW Х6".

06 травня 2015 року ОСОБА_5 звернувся до ГУ БКОЗ СБ України із заявою про вимагання у нього ОСОБА_1 неправомірної вигоди.

23 травня 2015 року, близько 09 год 40 хв., перебуваючи в салоні автомобіля марки "HYUNDAI SANTA FE", держаний номерний знак НОМЕР_2, який знаходився на проїжджій частині по вул. 9 січня, 14 у м. Херсоні, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_6 належні ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 3
000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 23 травня 2015 року становить 62 036,48 грн, за сприяння у передачі кримінального провадження № 12015230140000211 за підслідністю до ГУ МВС України в м. Києві разом з вилученим автомобілем "ВМW Х6", що не відповідало дійсності.

Таким чином, ОСОБА_1 заволодів чужим майном шляхом обману в розмірі

62 036,48 грн, що завдало значної шкоди потерпілому, після чого був затриманий на місці вчинення злочину.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 було висунуте обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України, за яким його визнано невинуватим.

Судові рішення у цій частині в касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та його захисник Бондаренко О. М., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначають, що висновки судів першої та апеляційної інстанції про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, зроблено не на підставі об'єктивного з'ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду.

Вважають, що у висунутому ОСОБА_1 обвинуваченні відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки останній вчинити щодо ОСОБА_5 шахрайські дії шляхом обману чи зловживанням довірою не міг, ні практично, а ні фізично, так як не знав його та не мав з ним будь-яких стосунків та спілкування, а обов'язковою ознакою шахрайства є безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій. Указують, що судами не взято до уваги доводи сторони захисту про відсутність належних та допустимих доказів, які підтверджують встановлені судом обставини справи. Стверджують, що судом апеляційної інстанції безпідставно звільнено засудженого від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, оскільки в апеляційних скаргах не ставилося питання про закриття кримінального провадження за строком давності та навіть не обговорювалося під час судового засідання.

Вважають, що обшук автомобіля було проведено з порушенням вимог КПК України, що є підставою для визнання його недопустимим доказом, а тому суд повинен був дати оцінку всім доказам із застосуванням концепції "плодів отруєного дерева".

Крім цього, захисник Бондаренко О. М. зазначає, що апеляційний суд на першому судовому засіданні постановив задовольнити клопотання ОСОБА_1 про часткове дослідження доказів у провадженні, але на останньому засіданні, не мотивуючи свого рішення, відмовив у задоволенні клопотання, тим самим порушив право

ОСОБА_1 на захист. Звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутнє доручення на складання співробітником оперативного підрозділу протоколу огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 23 травня 2015 року з додатками.

Також вказує, що особа, яка проводить відповідну НСРД повинна винести постанову про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, в якій зазначити ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які будуть використані під час проведення НСРД. Однак, у цьому провадженні відсутня така постанова, що ставить під сумнів отримані докази.

Також засуджений ОСОБА_1 посилається на те, що матеріали провадження не містять жодного документа, який би вказував на повноваження Савки О. І., як слідчого у цьому провадженні.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційних скаргах доводів, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Бондаренко О. М. заявили клопотання про здійснення провадження у суді касаційної інстанції за їх відсутності.

Потерпілий ОСОБА_5 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з'явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до приписів ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Він перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційних скарг вбачається, що захисник та засуджений ОСОБА_1, не погоджуючись із визнанням винуватим останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, між іншим, оспорюють правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, вказують на неповноту судового розгляду, наводять власну оцінку доказам, відмінну від оцінки, яку дав суд першої інстанції.

Однак, суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Слід зазначити, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК Українибув предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оціненим судом і є правильним.

В основу вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання засудженого ОСОБА_1; потерпілого ОСОБА_5; свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також письмові докази: заяву ОСОБА_5 від 06.05.2015 року про вчинення кримінального правопорушення; постанови слідчого Романенко В. В. від
19.05.2015 року про залучення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до проведення НСРД; протокол огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 23.05.2015 року; протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 25.05.2015 року № 71/140-161 з додатками; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.05.2015 року № 71/14/140-1608; протоколи огляду флеш-носіїв інформації від 23.11.2015 року з додатками; протокол обшуку автомобіля "HYUNDAI SANTA FE" д. н. з. НОМЕР_2 від
23.05.2015 року; ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від
25.05.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля "HYUNDAI SANTA FE" д. н. з. НОМЕР_2; протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_1 від
23.05.2015 року; висновок експерта № 560/тдд від 17.09.2015 року; довідку НБУ від 31.07.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому ч. 1 ст. 86 КПК України.

Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч. 2 ст. 87 КПК України - послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1, 2, 3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

У разі встановлення іншого порушення прав та свобод людини, крім істотних, Суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об'єктивного взаємозв'язку та взаємоузгодження.

Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість, суди попередніх інстанцій перевіряли доводи сторони захисту в цій частині, які аналогічні доводам касаційних скарг.

Місцевий суд, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв'язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційних скарг, дійшов висновку про те, що сторона захисту порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навели даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК України на достовірність отриманих доказів.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання було вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

В судових рішенняхсудами першої і апеляційної інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Довід засудженого про те, що слідча дія від 23.05.2015 року, а саме обшук автомобіля "HYUNDAI SANTA FE" д. н. з. НОМЕР_2, проведена на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21.05.2015 року, якою був наданий дозвід на обшук іншого автомобіля, що є підставою для визнання його недопустимим доказом, спростовується матеріалами кримінального провадження.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21.05.2015 року було надано прокурору Мальованому В. В. дозвіл на проведення обшуку автомобіля "HYUNDAI SANTA FE" д. н. з. НОМЕР_3 (т. 3 а. п. 211-212), а фактично, відповідно до протоколу від 23.05.2015 року, було проведено обшук автомобіля "HYUNDAI SANTA FE"

д. н. з. НОМЕР_2 (т. 2 а. п. 39-42).

Разом з тим, в матеріалах провадження наявна ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2015 року, якою з посиланням на ч. 3 ст. 233 КПК України прокурору Мальованому В. В. надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля "HYUNDAI SANTA FE" д. н. з. НОМЕР_2, яким користувався ОСОБА_1

(т. 2 а. п. 45).

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що обшук автомобіля "HYUNDAI SANTA FE" д. н. з. НОМЕР_2 був здійснений відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України, а тому відсутніпідстави вважати, що отримані внаслідок його проведення докази є недопустимими з урахуванням концепції "плодів отруєного дерева".

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, грошові кошти в сумі 3 000
доларів США, які були знайдені та вилучені з бардачка автомобіля, були отримані ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_1, що зафіксовано у протоколі огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 23.05.2015 року у присутності понятих та ОСОБА_5. При цьому ОСОБА_6 постійно знаходилася під наглядом і з цими грошима сіла у автомобіль ОСОБА_1, де зазначивши останньому за гроші, поклала їх у бардачок. В подальшому вказані грошові кошти були оглянуті та долучені до провадження у якості речового доказу, тому доводи касаційної скарги засудженого, що грошові кошти були підкинуті слідчим або оперативним працівником, є безпідставними.

Крім того, твердження ОСОБА_1 про відсутність жодного документа, який би вказував на повноваження слідчого Савки О. І. у цьому кримінальному провадження, є неспроможними та спростовується наявною у матеріалах провадження постановою про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 19 травня 2015 року, згідно якої здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000000858 доручено групі слідчих, до якої включено й слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Савку О. І. (т. 2 а. п. 11).

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції ніяким чином не мотивував своє рішення щодо відмови у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про часткове дослідження доказів, чим порушив його право на захист.

Так з журналу судового засідання та технічного носія інформації його перебігу за

02 лютого 2021 року убачається, що суд апеляційної інстанції частково задовольнив клопотання засудженого про повторне дослідження доказів та дослідив ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21.05.2015 року, а в іншій частині клопотання відмовив з наведенням відповідних мотивів.

До того ж, непереконливими є твердження про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 404 КПК України у зв'язку з відмовою в повторному дослідженні доказів, оскільки згідно з положеннями частини третьої цієї статті, це є правом, а не обов'язком суду, а відмова в задоволенні клопотання, за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку захисника були досліджені не повністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що протокол огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів було складено старшим оперуповноваженим в ОВС 5 сектору ВБКОЗ УСБУ в Херсонській області Доскочинським Р. О. на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 20 травня 2015 року та відповідного доручення наданого оперативному підрозділу на проведення НСРД від 20 травня 2015 року, що спростовує в цій частині доводи захисника наведені в касаційній скарзі (т. 3 а. п. 5-7,8-9,25-36).

Крім цього, з посиланням на ч. 1 ст. 107 та ч. 3 ст. 110 КПК України, захисник зазначає, що особа, яка проводить відповідну процесуальну дії повинна винести постанову про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, в якій зазначити ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які будуть використані під час проведення НСРД. У даному провадженні відсутня інформація і дані про те, що ОСОБА_6 вручалися технічні засоби, хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання, яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на особу (не зазначено назву та технічні характеристики обладнання).

Статтею 266 КПК України передбачено особливості щодо складення та змісту протоколів за результатами проведення НСРД із застосуванням технічних засобів.

Так, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації (ч. 1 ст. 266 КПК України).

У цьому провадженні НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи та спостереження за особою здійснювалось на підставі ухвал слідчих суддів, тому посилання захисника на необхідність винесення особою, яка проводить відповідну НСРД, постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону. За результатами проведення вказаних НСРД та вивчення отриманих електронних файлів, оперуповноважений Доскочинський Р. О. склав відповідні протоколи від 25 травня 2015 року, зміст яких відповідає вимогам КПК України (т. 3 а. п. 12-14,15-19,20-22). У вказаних протоколах відображені фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, що мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг їх проведення.

Відомості, які на думку захисника мають міститись у протоколі, не впливають на факт заволодіння чужим майном шляхом обману та на достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають вищенаведені відомості, та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила.

Також слід зазначити, що НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України (ч. 1 ст. 246 КПК України), а тому відомості про назви та технічні характеристики технічних засобів обґрунтованого не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок Суду відповідає позиції ККС ВС, викладеній в постановах від 07.10.2020 року (провадження № 725/1199/19) та від 20.05.2020 року (провадження № 585/1899/17).

Твердження захисника та засудженого про необхідність скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з тим, що вказаний суд безпідставно звільнив

ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, оскільки в апеляційних скаргах не ставилося питання про закриття кримінального провадження за строком давності та зазначене навіть не обговорювалося під час судового розгляду, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.

Згідно ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ч. 5 ст. 74 КК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції ~law54~ від 08.04.2014року, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості, і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років.

ОСОБА_1 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакції ~law55~ від 15.11.2011 року, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що злочин ОСОБА_1 вчинив 23.05.2015 року, тобто з дня його вчинення на день постановлення рішення апеляційним судом минуло п'ять років, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався, ОСОБА_1 не подавав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла належного висновку, що на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності. Застосування зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність носить імперативний характер.

Водночас, слід наголосити, що суд апеляційної інстанції не закрив кримінальне провадження у зв'язку зі звільненням ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, про що зазначено у касаційних скаргах захисника і засудженого. Звільнення особи від кримінальної відповідальності, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, має іншу правову природу застосування та юридичні наслідки ніж звільнення особи від покарання у зв'язку із закінченням строку давності на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Крім того, твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи, правильність встановлення яких підтвердив суд апеляційної інстанції.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження також було з'ясовано, що висновки суду апеляційної інстанції є правильними як стосовно встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_1, так і стосовно відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою безумовне скасування судових рішень.

При цьому, апеляційний суд ретельно перевірив викладені в апеляційних скаргах доводи та правильно зазначив про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку щодо ОСОБА_1, тобто встановив, що вирок судом першої інстанції ухвалено відповідно до приписів ст. 370 КПК України. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Таким чином, оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_1, колегією суддів не встановлено, тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 жовтня 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги останнього та захисника Бондаренко О. М. в його інтересах - беззадоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю. М. Луганський Г. М. Анісімов М. І. Ковтунович