Історія справи

Ухвала КАС ВП від 01.08.2018 року у справі №813/127/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

31 липня 2018 року

Київ

справа №813/127/16

адміністративне провадження №К/9901/2591/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження

касаційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року (головуючий Кедик М.В.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року (головуючий суддя - Богаченко С.І., судді - Рибачук А.І., Старунський Д.М.) у справі

за позовом ОСОБА_3

до Генеральної прокуратури України (відповідач 1), Прокуратури Львівської області (відповідач 2)

про визнання протиправним та скасування наказу від 14 грудня 2015 року №1226к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 18 січня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Львівської області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 14 грудня 2015 року № 1226к про його звільнення з посади прокурора Жидачівського району Львівської області та з органів прокуратури, поновити його на посаді прокурора Жидачівського району Львівської області та стягнути з Прокуратури Львівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Генерального прокурора України від 14.12.2015 року № 1226к його звільнено з посади прокурора Жидачівського району Львівської області у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Стверджує, що його звільнення, проведено в порушення вимог статті 49-2 та частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України, з тих підстав, що відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівників та допущено порушення норм трудового законодавства, з приводу чого вважає наказ про своє звільнення протиправним та таким, що порушує його права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року позов ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Львівської області про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 14 грудня 2015 року № 1226к про його звільнення з посади прокурора Жидачівського району Львівської області та з органів прокуратури, поновлення на посаді прокурора Жидачівського району Львівської області та стягнення з Прокуратури Львівської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 14 грудня 2015 року № 1226к в частині звільнення ОСОБА_3.

3.2. Поновлено ОСОБА_3 на посаді прокурора Жидачівського району Львівської області з 15.12.2015 року.

3.3. Стягнуто з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 174708 (сто сімдесят чотири тисячі сімсот вісім) гривень 35 копійок, за виключенням податків та інших обов'язкових платежів.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. З урахуванням дослідження письмових доказів суд першої інстанції встановив, що у день звільнення позивача у штаті Стрийської місцевої прокуратури Львівської області були наявні вакантні посади прокурора Стрийської місцевої прокуратури, однак такі не були запропоновані ОСОБА_3 відповідно до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури згідно рейтингового списку. Крім того, суд зазначив, що у попередженні про звільнення позивача та оскаржуваному наказі містяться різні підстави для звільнення, зробивши при цьому висновок про те, що ліквідація та реорганізація підприємства не є тотожними поняттями.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України задоволено частково.

6. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року у справі № 813/127/16 скасовано в частині поновлення на посаді прокурора Жидачівського району Львівської області.

6.1 Прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Львівської області про поновлення на посаді задоволено частково.

6.2 Поновлено ОСОБА_3 на посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 15 грудня 2015 року.

6.3 В решті постанову залишено без змін.

7. Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зазначив, що на момент попередження позивача про звільнення та до його звільнення в Прокуратурі Львівської області були вакантними посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури області; заступника начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформатизації прокуратури області; а також тимчасово вакантні посади начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформатизації прокуратури області; прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органів внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури області; дві посади прокурора відділу організації позовної роботи та представництва при виконанні судових рішень прокуратури області. Вказані посади відповідають кваліфікації позивача. Однак всупереч вимогам статті 60 Закону № 1697-VІІ та статті 49-2 Кодексу законів про працю України, жодна з вказаних посад позивачу не пропонувалась. Крім того, колегія суддів вказала, що як видно із штатних розписів та розподілу обов'язків між працівниками Прокуратури Жидачівського району Львівської області та Стрийської місцевої прокуратури Львівської області, посада прокурора Жидачівського району Львівської області, яку обіймав позивач, та з якої був незаконно звільнений, після реорганізації не скорочувалась, його попереднє місце роботи зберіглось та відповідає посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області. Також, колегія суддів зазначила, що оскільки позивача неможливо поновити на попередній роботі у зв'язку з виключенням штатного розпису Прокуратури Жидачівського району Львівської області, позивач підлягає поновленню в новоутвореній Стрийській місцевій прокуратурі Львівської області на посаді першого заступника керівника, проте суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув, і в цій частині неправильно вирішив спір.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. 28 листопада 2017 року Генеральна прокуратура України звернулась до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року.

9. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України відмовити повністю.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги Генеральна прокуратура України вказує на те, що судом помилково не взято до уваги те, що подальша робота ОСОБА_3 в органах прокуратури була можлива лише за умови успішного проходження конкурсного доступу до професії прокурора. Судом апеляційної інстанції, також залишено без оцінки той факт, що посада першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області на теперішній час не є вакантною, а її обіймає ОСОБА_4, якого призначено на посаду наказом прокурора Львівської області від 09.12.2015 року за №2660к за результатами конкурсу, участі у якому позивач не приймав. Отже, законодавством не визначено права адміністративного суду переймати на себе функції та повноваження інших органів державної влади, які реалізуються відповідними суб'єктами владних повноважень в межах закону на власний розсуд (дискреційні повноваження).

11. Позивачем 25 січня 2018 року надано Суду відзив на касаційну скаргу Генеральної прокуратури України від 27.11.2017 року з доказами направлення її скаржнику. В обґрунтування вказаного відзиву, посилаючись на приписи п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, позивач зазначив про порушення відповідачами його права на отримання іншої роботи в структурних підрозділах прокуратури Львівської області та Стрийської місцевої прокуратури Львівської області за умови наявності вільних (вакантних) посад як на час попередження останнього про звільнення, так і на час його звільнення. Позивач зазначив про успішне проходження ним тестування, що підтверджується його знаходженням на 27 місці в рейтинговому списку кандидатів на посаду прокурора Стрийської місцевої прокуратури Львівської області, в той час як на тимчасово вакантні посади прокурорів Стрийської місцевої прокуратури Львівської області, 14.12.2015 року, в день його звільнення, були призначені інші кандидати, які були в рейтинговому списку з нижчим підсумковим балом. У своєму відзиві позивач просив Суд залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

12. Ухвалою Верховного Суду від 30 липня 2018 року зазначену касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. Наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора України від 22.05.2014 року за №827к радника юстиції ОСОБА_3 було призначено на посаду прокурора Жидачівського району Львівської області строком на п'ять років.

14. Наказом Генеральної прокуратури України від 23.09.2015 № 85-ш на виконання вимог ст.ст. 7, 12 та пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру», у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структур прокуратури Львівської області та виключено штатний розпис прокуратури Жидачівського району.

15. Відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України та п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» 24.09.2015 року за вих.№11-4517 прокурора Жидачівського району Львівської області ОСОБА_3 попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

16. Позивач подав заяву на проходження тестування щодо зайняття адміністративних посад у Городоцькій місцевій прокуратурі Львівської області та у відборі кандидатів на посаду прокурора Стрийської місцевої прокуратури Львівської області.

17. ОСОБА_3 за результатами тестувань набрав загальний підсумковиий бал 101,67 (тест на знання законодавчої бази - 80 балів, тест на загальні здібності - 21,67 бали), що виявилося недостатнім для подальшої участі у цьому конкурсі. Водночас, отримані ним за результатами тестування бали були враховані при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора Стрийської місцевої прокуратури Львівської області.

18. Згідно з рейтинговим списком Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_3 посів 27 місце.

19. Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.09.2015 № 85-ш у штатному розписі Стрийської місцевої прокуратури 29,5 одиниці, у тому числі: керівник (1), перший заступник керівника (1), заступник керівника (2), прокурор (21), головний спеціаліст з питань захисту держаних таємниць (1), спеціаліст І категорії (2), водій (1), прибиральник службових приміщень (1).

20. З інформації щодо працівників Стрийської місцевої прокуратури Львівської області, які оформили відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та призначення осіб на їх місця вбачається: ОСОБА_5 (який в рейтинговому списку зайняв 30 місце) призначений наказом від 14.12.2015 № 2724к на місце ОСОБА_6; ОСОБА_7 (яка в рейтинговому списку зайняла 28 місце) призначена наказом від 14.12.2015 № 2724к на місце ОСОБА_8; ОСОБА_9 (яка в рейтинговому списку зайняла 29 місце) призначена наказом від 14.12.2015 № 2724к на місце ОСОБА_8

21. Прокурором Львівської області було скеровано Генеральному прокурору України подання від 11 грудня 2015 року № 11-4848вих-15 про звільнення ОСОБА_3 з посади прокурора Жидачівського району Львівської області у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури Львівської області відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

22. Наказом Генерального прокурора України від 14.12.2015 року за № 1226к радника юстиції ОСОБА_3 звільнено з посади прокурора Жидачівського району Львівської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частина 1 стаття 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частина 1 статті 40 КЗпП України).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

23. Стаття 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Пункт 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі - Закон №1697-VII): Цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

25. Стаття 7 Закону №1697-VII: систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, спеціалізована антикорупційна прокуратура.

26. Підпункт "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону №1697-VII: до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону, прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

27. Підпункт 2 пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону №1697-VII: призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України &?т;…&gч;.

28. Пункт 9 частини 1 ст.51 Закону №1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі: &lF;…&gc; ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

29. Частина 1 ст.60 Закону №1697-VII: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

30. Пункт. 1.2 наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98 «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах» (далі - Порядок №98): На посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

31. Пункт 5.2 Порядку №98: працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

32. Пункт 9.1 Порядку №98: рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

33. Пункт 9.2 Порядку №98: рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого.

34. Пункт 9.3 Порядку №98: у рейтинговому списку зазначаються: найменування місцевої прокуратури; прізвище, ім'я, по батькові кандидата; результати складання кожного тесту та підсумковий бал кандидата.

35. Пункт 9.5 Порядку №98: керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі. Призначення кандидатів на посади прокурорів відбувається після призначення їх керівників, перших заступників та заступників.

36. Пункт 1 частини 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України: трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

37. Частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України: звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу

38. Частина 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

39. Частина 2 статті 49-2 Кодексу законів про працю України: при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

40. Частина 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України: одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

41. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

42. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

43. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 341 КАС України)

44. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

45. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 3 ст. 341 КАС України).

46. Надаючи оцінку висновкам, викладеним в постанові суду апеляційної інстанції, та доводам, викладеним в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про порушення Львівським окружним адміністративним судом та Львівським апеляційним адміністративним судом норм процесуального права при ухваленні судового рішення з огляду на наступне.

47. Суд апеляційної інстанції змінюючи рішення суду першої інстанції, зазначив, що як видно із штатних розписів та розподілу обов'язків між працівниками Прокуратури Жидачівського району Львівської області та Стрийської місцевої прокуратури Львівської області, посада прокурора Жидачівського району Львівської області, яку обіймав позивач та з якої був незаконно звільнений, після реорганізації не скорочувалась, його попереднє місце роботи збереглось та відповідає посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області. Тому, оскільки позивача неможливо поновити на попередній роботі у зв'язку з виключенням штатного розпису Прокуратури Жидачівського району Львівської області, позивач підлягає поновленню в новоутвореній Стрийській місцевій прокуратурі Львівської області на посаді першого заступника керівника.

48. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів підпункту 2 пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону №1697-VII призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, в тому числі й посади першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області, здійснюється лише за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Разом з тим, позивач брав участь у конкурсі на зайняття адміністративних посад у Городоцькій місцевій прокуратурі, та набравши за результатами тестування в сукупності 101,67 балів був виключений з подальшої участі у конкурсі, а результати вказаного тестування були враховані при формуванні рейтингового списку у відборі кандидатів на посаду прокурора Стрийської місцевої прокуратури Львівської області. Таким чином, поновлення позивача на адміністративній посаді Стрийської місцевої прокуратури Львівської області нівелює приписи Закону №1697-VII в частині призначення осіб на адміністративні посади лише за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу.

49. Також, колегія суддів звертає увагу на те, що за вказаною кількістю балів у рейтинговому списку кандидатів на посаду прокурора Стрийської місцевої прокуратури Львівської області позивач зайняв 27 місце з 25 наявних одиниць прокурорських посад у штатному розписі цієї прокуратури. Таким чином, позивач не є працівником прокуратури, який успішно пройшов тестування, а на посади прокурорів Стрийської місцевої прокуратури Львівської області було призначено осіб, в яких бал був більший ніж у позивача.

50. Між тим, суди попередніх інстанцій при розгляді даної адміністративної справи посилались на інформацію Прокуратури Львівської області від 28.12.2016 року за №19-387-вих-16 про наявність у Стрийській місцевій прокуратурі Львівської області станом на 14.12.2015 року (день звільнення позивача) трьох тимчасово вакантних посад, які роботодавець в порушення приписів закону не запропонував позивачу відповідно до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури згідно рейтингового списку. Натомість на вказані посади були призначені кандидати, які набрали нижчу кількість балів за результатами тестувань, ніж позивач, а саме: ОСОБА_5, який в рейтинговому списку зайняв 30 місце (був призначений наказом від 14.12.2015 № 2724к на місце ОСОБА_6); ОСОБА_7, яка в рейтинговому списку зайняла 28 місце (була призначена наказом від 14.12.2015 № 2724к на місце ОСОБА_8); ОСОБА_9, яка в рейтинговому списку зайняла 29 місце (була призначена наказом від 14.12.2015 № 2724к на місце ОСОБА_8).

51. Судова колегія не погоджується з зазначеними висновками суду, оскільки судами попередніх інстанцій не досліджено інші докази у справі, які свідчать про те, що вказані тимчасово вакантні посади утворились лише 15.12.2015 року згідно наказів №3094к, №2897к, №3095к, тобто вже після звільнення позивача згідно наказу Генерального Прокурора України від 14.12.2015 року за №1226к. Також, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 в рейтинговому списку посіла 26 місце, яке передувало тому, яке зайняв позивач, та відповідно до книги обліку наказів керівника прокуратури була призначена на тимчасово вакантну посаду 15.12.2015 року двічі - наказами за №2899к та №3088к.

52. Разом з тим, Законом № 1697-VII визначено, що з 15 грудня 2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

53. Отже, запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

54. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 24 вересня 2015 року позивача у відповідності з вимогами статті 49-2 КЗпП України ознайомлено із попередженням про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 частина перша статті 51 Закону № 1697-VII) у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року, що позивачем не заперечується.

55. Зі змісту рішень судів попередніх інстанцій вбачається, що суди посилаються на порушення відповідачем вимог статей 40, 42 та 49-2 КЗпП України, оскільки Прокуратура Львівської області, як роботодавець, повідомляючи про вивільнення, зобов'язана була одночасно запропонувати всі наявні вакантні посади в цій же установі та в межах області, які позивач міг би обіймати відповідно до своєї кваліфікації та врахувати переважне право позивача на залишенні на роботі.

56. Втім, Суд зазначає, що законодавцем передбачені особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

57. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

58. В силу положень частини четвертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

59. Правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, визначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

60. Також, аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, номер провадження К/9901/1664/18.

61. За такого правового врегулювання, призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом № 1697-VII, який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами.

62. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема суд не дослідив зібрані у справі докази.

63. Статтею 159 КАС України (в редакції, чинній на час ухвалення судом першої та другої інстанції судових рішень) передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

64. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

65. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, що призвело до ухвалення рішень, які не відповідають вимогам статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на час ухвалення судом першої та другої інстанції судових рішень) щодо законності і обґрунтованості, а тому такі рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

66. Керуючись статтями 341, 343-345, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

67. Касаційну скаргу Генеральної Прокуратури України - задовольнити частково.

68. Постанови Львівського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року - скасувати.

69. Направити адміністративну справу №813/127/16 за позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Львівської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до Львівського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

70. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В. М. Бевзенко

В.М. Шарапа