Історія справи

Постанова КАС ВП від 29.11.2023 року у справі №420/10296/20
Постанова КАС ВП від 29.11.2023 року у справі №420/10296/20
Постанова КАС ВП від 29.11.2023 року у справі №420/10296/20
Постанова КАС ВП від 29.11.2023 року у справі №420/10296/20
Постанова КАС ВП від 29.11.2023 року у справі №420/10296/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 420/10296/20

адміністративне провадження № К/990/17232/22,

№ К/990/12857/22,

№ К/990/17732/22,

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Білак М.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 420/10296/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами: ОСОБА_1 , Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року (головуючий суддя - Вербицька Н.В., судді: Джабурія О.В., Кравченко К.В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), Міністерства оборони України (далі - МО України), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - Спеціалізована прокуратура), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати (пункт 23 параграфу 2) наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року в частині його звільнення з військової служби у запас відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-IX) та підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок та військову службу» (Закон № 2232-XII) (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 288 від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вих.№ 06/1/1/-629 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із неуспішним проходженням атестації;

- зобов`язати МО України поновити його на військовій службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Спеціалізовану прокуратуру поновити його на попередній або рівнозначній посаді;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- стягнути із Спеціалізованої прокуратури моральну шкоду у розмірі 84 080 грн;

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив військову службу у званні «полковник юстиції» і обіймав посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення, однак наказом № 883к від 10 вересня 2020 року його було звільнено із займаної посади у Військовій прокуратурі Південного регіону України. Передумовою для видання оскаржуваного наказу слугував наказ МО України від 10 вересня 2020 року № 449 про звільнення позивача з військової служби у запас. Своє звільнення з посади позивач уважає незаконним, оскільки Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) не передбачає такої підстави звільнення прокурора, як припинення ним військової служби. Також позивач звертає увагу, що у наказі № 449 здійснено посилання на два різні за змістом пункти 18 та 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, та не зазначено конкретної частини статті 51 Закону № 1697-VII. Указане створює для позивача ситуацію правової невизначеності з приводу підстави звільнення з прокуратури та є безумовною підставою для скасування оскаржуваних наказів та поновлення на посаді із виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Враховуючи незаконне звільнення та заподіяння, у зв`язку з цим, тяжких моральних страждань, просить стягнути моральну компенсацію.

Щодо підстави яка, на думку позивача, слугувала прийняттю оскаржуваних наказів - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивач зазначив, що комісією безпідставно зроблено висновок, що він набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту (87 балів), оскільки відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) прохідний бал встановлює наказом Генеральний прокурор лише після складання іспиту, але такого наказу не було видано. Також позивач вважає, що час для підготовки прокурорів до іспиту у формі анонімного тестування було скорочено. З огляду на це він звернувся до кадрової комісії із заявою про повторну здачу іспиту, але йому було відмовлено. Крім того, позивач вважає, що рішення № 288 прийняте не уповноваженим органом та підписано іншим головою, а не тим, що був у складі комісії під час складення іспиту (проходження ІІ етап атестації). На підставі викладеного, просить скасувати також оскаржуване рішення Другої кадрової комісії № 288.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини

З липня 2001 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Військової прокуратури Південного регіону, як військовослужбовець Збройних Сил України, відряджений із залишенням на військовій службі в розпорядження Генерального прокурора України.

ОСОБА_1 проходив службу у військовій прокуратурі на різних посадах, остання посада позивача перед звільненням - начальник відділу організаційного та правового забезпечення з 24 березня 2020 року.

08 жовтня 2019 року позивач подав заяву про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до другого етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатам складання якого 03 березня 2020 року набрав 87 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 288 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Офісом Генерального прокурора на адресу в.о. військового прокурора Південного регіону направлено рішення Другої кадрової комісії щодо позивача, для прийняття, в установленому Законом порядку, рішення про звільнення з посад підпорядкованого прокурора, який неуспішно пройшов атестацію (лист № 06/1/1-629 вих-20 від 14 квітня 2020 року).

У зв`язку з реформуванням органів прокуратури 19 червня 2020 року з ОСОБА_1 проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що складено аркуш бесіди який він без зауважень та доповнень підписав. ОСОБА_1 повідомив, що він бажає проходити військову службу в органах військової прокуратури. Проходити військову службу у Збройних Силах України наразі не бажає.

Матеріалами справи підтверджено, що у кадровому центрі Збройних Сил України опрацьовано питання щодо можливості подальшого службового використання на вакантних посадах у межах Збройних Силах України полковника юстиції ОСОБА_1 та за результатами проведеної роботи встановлено, що вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою з військовими спеціальностями у Збройних Силах України немає (лист від 10 вересня 2020 року).

Ураховуючи результати бесіди, 08 липня 2020 року Військовою прокуратурою Південного регіону підготовлено відповідне подання на звільнення.

10 вересня 2020 року наказом Міністра оборони України № 449 на підставі пункту 18 та 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ ОСОБА_1 , начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України, наказом в.о. військового прокурора Південного регіону України від № 883к від 10 вересня 2020 року, керуючись статтями 11, 17, 51 Закону №1697-VII полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключено зі списків особового складу військової прокуратури.

Підстава: наказ Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449.

Також підтверджено, що позивач перебував у відрядженні з 10 по 11 вересня 2020 року, що підтверджено наказом від 03 вересня 2020 року № 70 «Про проведення приймання-передачі справ, документів та майна Військової прокуратури Херсонського гарнізону», відповідним рапортом та наказом від 04 вересня 2020 року № 850, яким відряджено ОСОБА_1 до Військової прокуратури Херсонського гарнізону строком на 2 доби з 10 по 11 вересня 2020 року.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

За основним висновком суду першої інстанції, небажання позивача проходити військову службу в Збройних Силах України та відсутність можливості використання його у службі слугувало підставою для видання спірних наказів ( №449 та №883 к) та звільнення позивача з посади як в органах військової прокуратури так і звільнення з військової служби.

Цей суд зауважив, що відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Суд першої інстанції зазначив, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно, припинення такого контракту (розірвання) (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Суд першої інстанції установив, що позивач не виявив бажання проходити службу у Збройних Силах України (проведено бесіду з питань звільнення з військової служби у зв`язку з припиненням повноважень військових прокуратур, не надано доказів подання позивачем рапорту про призначення на нижчестоящі посади), відповідачем вжито заходи щодо попередження позивача про наступне звільнення та не знайдено можливості його використання у службі.

Відтак, оскільки відносини щодо проходження ОСОБА_1 військової служби у прокуратурі припинилися, то підстав для його залишення на посаді прокурора уже немає (у тому числі й у зв`язку з тим, що позивач не пройшов атестацію). Тому, звільнення ОСОБА_1 з посади, якому передувало його звільнення з військової служби, є правомірним.

Крім того суд першої інстанції зауважив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Цей суд дійшов до висновку, що позивач не пройшов успішно тестування, що має наслідком ухвалення Другою кадровою комісією рішення № 288 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ІІ етап).

Поряд з цим неуспішне проходження позивачем атестації не надавало правових підстав для його переведення на іншу посаду в органах прокуратури.

З огляду на те, що відсутні підстави для скасування рішення кадрової комісії та ураховуючи висновок про неможливість використання позивача на військовій службі, суд першої інстанції зазначив, що накази від 10 вересня 2020 року № 449 та № 883к про звільнення позивача з посади прокурора та військової служби є правомірними та скасуванню не підлягають.

Також, суд першої інстанції не знайшов підстав для задоволення вимоги позивача про скасування окремого положення, викладеного у листі Генерального прокурора за вихідним № 06/1/1/-629 вих 20 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, зазначивши, що вжиття заходів реалізації даного рішення є очікуваними та правомірними - оскільки позивач не пройшов атестацію. Крім того зауважив, що цей лист має інше змістовне значення та у ньому не йде мова про звільнення, а робиться акцент на повідомлення про вжиті заходи для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів.

Водночас суд першої інстанції не установив порушень прав позивача, у зв`язку із виданням наказу про звільнення у день його відрядження, оскільки на звільнення прокурорів з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не поширюються положення трудового законодавства.

Наостанок, не установивши порушень прав позивача, суд першої інстанції не знайшов підстав для стягнення на його користь з відповідача моральної шкоди у розмірі 84 080,00 грн.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року апеляційну скаргу позивача задоволено, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення Другої кадрової комісії №288 про неуспішне проходження прокурором атестації (ІІ етап), накази від 10 вересня 2020 року Міністра оборони України №449 та в.о. військового прокурора Південного регіону України №883к. Поновлено позивача з 11 вересня 2020 року на військовій службі та на займаній посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України. Стягнуто із Спеціалізованої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Мотиви, які слугували підставою для прийняття апеляційним судом означеного рішення, полягають у тому, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, визначену Законом № 113-ІХ.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що визначальним при вирішенні даного спору є відповідність рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації критеріям, закріпленим у статті 2 КАС України, зокрема, чи прийнято воно обґрунтовано та законно.

Цей суд зауважив, що відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички (результати іспиту, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання тощо) виключає можливість пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування позивача на загальні здібності та навички.

Крім того цей суд зазначив, що іспит позивача (ІІ етап) проводився не відповідними кадровими комісіями, а спеціалістами ТОВ «Сайметрікс-Україна» з використанням програмного інструменту «PSYMETRICS». Ані Офіс Генерального прокурора, ані обласна прокуратура, ані кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували. Договору між ними на проведення тестування прокурорів не укладалось.

Отже, на думку судової колегії, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Друга кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички, обмежившись лише даними відомостями про результати тестування, а тому рішення від 09 квітня 2020 року № 288 є необґрунтованим та підлягає скасуванню. З тих самих підстав має бути скасованим і спірний наказ, який прийнятий на підставі вказаного рішенні Кадрової комісії.

Надалі, суд апеляційної інстанції вважав, що наказ Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року №499 в частині звільнення позивача з військової служби у запас є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки єдиною підставою для його прийняття були обставини неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації (що підтверджується рішенням Другої кадрової комісії №288).

З таких же підстав визнано незаконним та скасовано наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України №883к, як прийнятого на підставі наказу Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449.

За описаних міркувань П`ятий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що звільнення позивача було незаконним, а відтак позивача відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України слід поновити на попередній посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Водночас, цей суд зауважив, що відсутні підстави для стягнення моральної шкоди.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

Не погодившись з указаними судовими актами, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій просить змінити рішення П`ятого апеляційного адміністративного суду, не передаючи справи на новий розгляд, а саме: змінити розмір середнього заробітку, що підлягає до стягнення, збільшивши суму до 3 3425 55,97 грн та стягнути на його користь моральну шкоду та судові витрати на судовий збір і професійну правничу допомогу.

Як на підставу оскарження судових рішень позивач послався, зокрема, на пункт 3 частини четвертої статі 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Позивач вважає, що суд апеляційної інстанції при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу не врахував усі суми грошового забезпечення, які підлягали нарахуванню та не здійснив коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення посадового окладу, не урахував зміну вислуги років. Водночас зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування: пункту 14 розділу I та пункт дев`ятого розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 (Порядок №260), пункту третього розділу III, пункту десятого розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 грудня 1995 року № 100 (Порядок №100), частин другої - п`ятої статті 81 Закону № 1697-VII, пункту першого постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (Постанова №704) у подібних правовідносинах.

Щодо відмови у відшкодуванні моральної шкоди, скаржник вважає, що є необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права (зокрема, частини другої статті 6 КАС України, частин першої, третьої, четвертої статті 90 КАС України, частини першої, другої, третьої статті 242 КАС України) у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі №363/3520/16-а, від 21 лютого 2020 року у справі №628/3028/16-а та від 15 квітня 2020 року у справі №815/63/18 та застосованих судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт другий частини четвертої статті 328 КАС України). Обґрунтовує це тим, що згідно з частинами першою, другою статті 72 КАС України, частиною першою статті 77 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими та речовими доказами, показаннями свідка, які були досліджені в судових засіданнях разом із поясненнями сторін (аргументам позивача, викладеним у його позовній заяві, апеляційній скарзі, поясненнях, клопотаннях, правовій інформації представника позивача № 8, поясненнях свідка).

Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (при вирішенні питання щодо стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката) застосував норми процесуального права, а саме частину першу статті 90 КАС України, частину сьому статті 139 КАС України, пункт п`ятий частини першої статті 244 КАС України, частини першу, пункт першого частини третьої статті 132 КАС України, частини другої, третьої, четвертої статті 134 КАС України - без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 280/2635/20 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18.

Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2022 року відкрито касаційне провадження №К/9901/12857/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

Спеціалізована прокуратура також звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій цей відповідач просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.

Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України та обґрунтована тим, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції застосував норми матеріального права, а саме: положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пунктів 16, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, пункту 6 розділу III Порядку №221 - без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду у справах № 160/6238/20 (постанова від 25 січня 2022 року), №540/1782/20 (постанова від 21 жовтня 2021 року), №420/4663/20 (постанова від 15 грудня 2021 року), №520/5064/2020 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №300/1454/20 (постанова від 10 лютого 2022 року), №440/2682/20 (постанова від 29 вересня 2021 року), №420/4572/20 (постанова від 08 грудня 2021 року), 420/4196/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №480/5544/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №440/2700/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №280/3705/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №640/25298/19 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №380/5462/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), № 420/5104/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року).

Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження №К/9901/17232/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

В послідуючому від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2021 у справі, де відповідач просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

На обґрунтування підстав оскарження скаржник зазначає, що під час прийняття рішення суд апеляційної інстанції застосував пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ - без урахування висновку, викладеного у постановках Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року (справа № 440/2700/20), від 20 жовтня 2021 року (справа № 280/3705/20), від 06 жовтня 2021 року (справа № 480/5544/20), від 29 листопада 2021 року (справа №440/2682/20), від 21 вересня 2021 року (справа № 160/6204/20), від 18 листопада 2021 року (справа № 200/5459/20-а, п. 67), від 18 листопада 2021 року (справа № 640/25769/19, п. 84), від 18 листопада 2021 року (справа № 640/25021/19, п. 85), від 29 листопада 2021 року (справа №200/4759/20-а, п. 51), від 17 листопада 2021 року (справа № 340/1673/20, п. 67, п. 68), від 11 листопада 2021 року (справа № 580/1859/20, п. 49, п. 50), від 20 жовтня 2021 року (справа № 420/4196/20, п. 66, п. 80), від 08 грудня 2021 року (справа № 420/4572/20, п. 59) від 26 січня 2022 року (справа № 480/3303/20, п. 56), від 19 січня 2022 року справа № 360/609/21, п. 71), від 10 лютого 2022 року (справа № 640/25945/19, п. 77), від 15 лютого 2022 року (справа № 340/1722/20, п. 80, 81). Згідно висновків, наведених у зазначених постановах, прокурор подаючи заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, підтвердив у заяві своє бажання пройти атестацію, зазначивши про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з займаної посади.

Також скаржник вказує, що не були враховані висновки Верховного Суду, викладені в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах № № 60/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20 щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VI, пункту 6 розділу V Порядку № 221.

Касаційна скарга, як указує скаржник, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, має виняткове значення для усіх органів прокуратури.

Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження №К/9901/17732/22 за цією касаційною скаргою.

Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами у цій справі. Відмовив Офісу генерального прокурора та Спеціалізованій прокуратурі у задоволенні їх клопотань про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.

Від позивача надійшов відзив на касаційні скарги відповідачів, у якому він просить залишити їх без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - (в частині задоволення позовних вимог) залишити без змін. Зазначає, що суд апеляційної інстанції правильно встановив усі обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Також позивач заперечував щодо задоволення клопотання відповідачів про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.

Від Офісу Генерального прокурора також надійшов відзив на касаційну скаргу, де просить останню залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування відповідач указує, що позивача відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII було звільнено з військової служби у запас, а відтак подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Так, з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Як зауважує відповідач, про правильність цих тверджень свідчить, зокрема, зміст пункту 245 Положення № 1153/2008, згідно з яким днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. До того ж, і Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі припинення військової служби, не передбачає. Офіс Генерального прокурора підкреслює, що висновки щодо правомірності звільнення військовослужбовців відряджених до органів прокуратури з метою проходження служби, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та у зв`язку з відсутністю в штатному розписі посад, які мають заміщуватися військовослужбовцями, Верховним Судом викладено у постанові від 13 червня 2018 року у справі №826/25061/15 та від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

Від Спеціалізованої прокуратури також надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень цей відповідач указує, що немає підстав застосовувати в розрахунках до позивача, який не пройшов атестацію, заробітну плату у визначеному статтею 81 Закону № 1697-VI розмірі. Зазначає, що у справі № 826/17798/14 Верховний Суд виклав правову позицію в частині поширення положень статті 81 Закону № 1697-VI лише на працівників реформованої системи органів прокуратури, тобто прокурорів яких перевели (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113- IX). Також зазначає, що ОСОБА_1 не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав належних доказів на підтвердження наявності підстав для стягнення моральної шкоди в розмірі 84 080 гривень, протиправності діяння її заподіювання, відтак підстави для задоволення його позовної вимоги про стягнення моральної шкоди відсутні.

Наостанок Спеціалізована прокуратура у відзиві зазначає, що копія договору про надання правової допомоги та акту не є належними та достатніми доказами витрат позивача на професійну правничу допомогу, а відтак його вимога про стягнення з відповідачів витрат на професійну правничу допомогу є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Від МО України також надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень (які стосуються професійної правничої допомоги) МО України указує, що копія договору про надання правової допомоги від 14 вересня 2020 року та акту від 15 жовтня 2020 року не є належними та достатніми доказами витрат позивача на професійну правничу допомогу, оскільки не надано детального опису робіт (наданих послуг) та розрахунків витрат, інших документів, що підтверджують обсяг, вартість наданих послуг та витрат адвоката, а відтак вимога про стягнення з відповідачів витрат на професійну правничу допомогу є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

13 листопада 2023 року ОСОБА_1 через підсистему «Електорнний суд» надав клопотання, у якому просив урахувати правові висновки щодо застосування статті 7 КАС України, викладені в постанові Велико Палати Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі №260/3564/22 та не застосовувати під час розгляду цієї справи: друге речення абзацу третього пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, у частині, яка визначала, що оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, оскільки ці положення є такими, що не відповідають Конституції України (визнані неконституційними); постанову Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 у тій частині, яка визначає розмір посадового окладу начальника відділу регіональної прокуратури, оскільки в цій частині постанова не була приведена у відповідність до Закону № 1697, як того вимагав пункт 13 розділу XIII Перехідні положення Закону № 1697 (до 26.01.2015).

16 листопада 2023 року ОСОБА_1 надіслав клопотання про урахування висновків суду у справах №420/12942/20, №420/3197/21 та №420/9867/22, які на думку позивача, мають преюдиційне значення. Урахувати правові висновки Верховного Суду викладені в справах №380/5581/21, №640/22657/19, №640/24789/19. Також відступити від правових позицій, що наведені в постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 09 серпня 2022 року №420/4676/20 щодо застосування пункту 8 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113- IX.

17 листопада 2023 року позивач надіслав клопотання, у якому просив розглядати касаційні скарги відповідачів у межах, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. Залишити без змін оскаржувану у цій справі постанову суду апеляційної інстанції в частині: оскаржуваного наказу Міністра оборони України № 449 (пункту 23 параграфу 2) та наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 883к.

Верховний Суд ухвалою від 15 листопада 2023 року провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Водночас, частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

Судами попередніх інстанцій установлено, що з липня 2001 року позивач проходив військову службу на посадах у військовій прокуратурі Південного регіону України, востаннє з 24 березня 2020 року призначений на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення.

Відповідно до аркушу бесіди, проведеної від 19 червня 2020 року з полковником юстиції ОСОБА_1 , начальником відділу організаційного та правового забезпечення, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, позивач бажає проходити військову службу в органах військової прокуратури. Проходити військову службу у лавах Збройних Сил України не бажає.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням 10 вересня 2020 року наказу Міністра оборони України № 449 на підставі пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі вищезазначеного наказу 10 вересня 2020 року виконувачем обов`язки військового прокурора Південного регіону України видано наказ № 883к, яким на підставі статей 11, 17, 51 Закону № 1697-VII, пунктів 18 та 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та пунктів 242 і 245 Положення № 1153/2008 полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключено зі списків особового складу військової прокуратури.

Таким чином, наказом №883к ОСОБА_1 звільнено одночасно з двох підстав:

- у зв`язку зі звільненням з військової служби (наказ Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449 (нормативними підставами видання якого вказано підпункт «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та пункт 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ);

- статті 51 Закону № 1694-VII.

Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора (за наказом виконувача обов`язків військового прокурора південного регіону № 883к від 10 вересня 2020 року). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449) фактично питання щодо його скасування постало через те, що останній слугував підставою для звільнення з служби в органах військової прокуратури.

Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору дійшов висновку, що ключовим моментом у спірних правовідносинах є те, чи ОСОБА_1 успішно/неуспішно пройшов атестацію, визначену Законом № 113-ІХ. Оскільки, за висновком цього суду, саме ці обставини слугували підставою для прийняття спірних наказів та подальшого звільнення ОСОБА_1 з військової служби та органів військової прокуратури.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності звільнення на підставі Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008 військовослужбовців, відряджених до органів прокуратури з посади прокурора, який викладено, зокрема, у справах № 460/6002/20, № 640/1455/20, №640/1917/20, №520/1087/2020, 640/4210/20, № 640/1559/20, № 640/386/20, № 640/1838/20, 640/530/20 та багатьох інших.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

Оскаржувані у цій справі накази було винесено у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону № 113-ІХ.

Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, щодо припинення діяльності військових прокуратур.

Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.

Відповідно до пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби (абзац третій цього пункту).

Пунктом 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

З вищенаведених положень Закону № 113-ІХ слідує, що в системі органів прокуратури, у зв`язку із їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, як і Головної військової прокуратури, не передбачено.

У цій справі позивач проходив військову службу на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України, куди він був відряджений наказом МО України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення № 1153/2008 громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України № 2232-ХІІ).

Частина четверта статті 27 Закону № 1697-VII у редакції до 16 липня 2015 року встановлювала, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту (абзац перший). Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі (абзац другий).

Однак, Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень» абзац перший частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII доповнено словами «за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі», а абзац другий викладено у новій редакції: «Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України».

Отже, на час вступу ОСОБА_1 на військову службу у 2016 році норми Закону № 1697-VII визначали, що військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу за контрактом, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697-VІІ.

Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснюється відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ.

Як зазначалося, Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Закону № 1697-VІІ щодо діяльності військових прокуратур, зокрема, виключено пункт 4 частини першої статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що стосувався звільнення військовослужбовці військової прокуратури з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Одночасно, Законом № 113-ІХ було визначено правове становище прокурорів, які проходили військову службу на посадах у таких прокуратурах, а саме, вони підлягали звільненню з військової служби, однак могли бути переведені до обласних прокуратур у разі успішного проходження атестації.

05 лютого 2020 року Генеральним прокурором України видано наказ № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», згідно з яким, серед іншого, наказано: перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону» у «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДР, та у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону скоротити загальну штатну чисельність 83 одиниці та зарахувати їх до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати; військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (пункт 8).

На підставі наведених норм висновується, що внесені Законом № 113-ІХ зміни щодо припинення діяльності військових прокуратур зумовили розірвання контракту з ОСОБА_1 та його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Тож ураховуючи, що внаслідок реформування системі органів прокуратури України не передбачала існування військових прокуратур, то подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посаді в органі прокуратури, куди останній був відряджений, є неможливим.

Тобто, у аспекті спірних правовідносин слід виходити з того, що у Військовій прокуратурі Південного регіону позивач перебував на посаді, як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду прокурора. Тому, якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, то підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Аналогічну правову позицію при вирішення спорів цієї категорії викладено у постановах Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20, від 06 жовтня 2022 року у справі №460/6002/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/1455/20, від 27 жовтня 2022 року у справі №640/1917/20, від 08 листопада 2022 року у справі № 640/1559/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

Отже, звільнення з військової служби є (самостійною) підставою для звільнення з посади прокурора військової прокуратури.

Таким чином, помилковим є висновок суду апеляційної інстанції, про те, що спірний наказ Міністра оборони України №499 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, прийнято за наслідками неуспішного проходження позивачем атестації, оскільки обставиною яка слугувала його прийняттю було припинення діяльності військових прокуратур (скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Що стосується спірного наказу в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к №833к, того, що конструкція статті 51 Закону № 1697-VII не містила такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, колегія суддів зауважує, що у розглядуваній ситуації необхідно виходити з двох аспектів.

По-перше, з особливостей правового становища позивача, який був військовослужбовцем і якого відрядили до прокуратури для проходження військової служби (за контрактом). Відтак, після звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді у військовій прокуратурі не було;

По-друге, не виключною, а додатковою підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури зокрема), але на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є та обставина, що позивач неуспішно пройшов атестацію - рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 288.

Отже, унаслідок внесених Законом № 113-ІХ змін до профільного закону, який регулює статус прокурорів, щодо діяльності військових прокуратур, правове становище прокурорів, які проходили військову службу на посадах у таких прокуратурах, змінилося, зокрема, вони підлягали звільненню з військової служби, однак могли бути переведені до обласних прокуратур у разі успішного проходження атестації.

Отже, розглядати саму можливість переведення позивача на іншу посаду в органах прокуратури можна було б за умови успішного проходження атестації.

Цю обставину суди попередніх інстанцій встановили й слушно надали їй відповідного юридичного значення, проте по- різному.

За висновком суду першої інстанції рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Водночас небажання позивача проходити військову службу в Збройних Силах України та відсутність можливості використання його у службі слугувало підставою для видання спірних наказів ( №449 та №883 к) та звільнення позивача з посади як в органах військової прокуратури так і звільнення з військової служби.

Поряд з цим неуспішне проходження позивачем атестації не надавало правових підстав для його переведення на іншу посаду в органах прокуратури.

Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору дійшов протилежного висновку та знайшов підстави до задоволення позову, вказавши що, висновок суду першої інстанції про те що позивач неуспішно пройшов атестацію є передчасним, адже рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям, закріпленим у пункті 2 статті 2 КАС України.

За висновком суду апеляційної інстанції відсутність достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування (знищення матеріалів атестації), а наявність лише відомостей про результати тестування та проведення тесту суб`єктом підприємницької діяльності ТОВ «Сайметрікс-Україна», а не кадровою комісією - є підставою для визнання рішення Другої кадрової комісії протиправним та скасування. Як наслідок обставини неуспішного проходження атестації та прийняті за її результатами оскаржувані рішення про звільнення позивача з військової служби та з посади є протиправними та підлягають скасуванню.

А тому, вочевидь, основним аспектом та ключовим моментом цього спору є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та його відповідність критеріям визначеним в частині другій статті 2 КАС України.

Проходження атестації усіма прокурорами (які займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах) передбачено Прикінцевими і перехідними положеннями Закону № 113-ІХ.

З набранням чинності цим Законом (25 вересня 2019 року) позивач, як прокурор військової прокуратури, вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VIII (пункт 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ). Для проходження атестації позивач (як прокурор) мав подати у встановлений строк Генеральному прокурору заяву (встановленої форми) про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, заодно зазначивши у ній про намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).

Як установлено судом першої інстанції, позивачем подано таку заяву на проходження атестації.

Позивачем пройдено перший етапи атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження).

Однак, позивачем не пройдено другий етап атестування (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

Так, відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 (під час іспиту 03 березня 2020 року) набрано по вербальному блоку 88 балів, по абстрактно-логічному блоку 86 балів, середній арифметичний бал 87.

Позивач ознайомлений з результатами тестування, про що свідчить його підпис, жодних зауважень та заперечень у примітках не зазначив.

Другою кадровою комісією прийнято рішення № 288 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону ОСОБА_1 .

Усталеною є практика Верховного Суду та такі висновки, викладено, зокрема у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а (та застосовано судом першої інстанції у цій справі) з приводу того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, неодноразово досліджувалося Верховним Судом за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 28 квітня 2022 року у справі № 640/257/20, від 31 травня 2022 року у справі № 340/1693/20, від 02 червня 2022 року у справі № 640/24865/19, від 29 червня 2022 року у справі № 420/4533/20, від 20 липня 2020 року у справах № 160/5202/20, № 340/1721/20 та багатьох інших.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи.

Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених за спеціальною процедурою прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

З огляду на наведене у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ).

Правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення, урегульовані спеціальними законодавчими актами. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Пунктом 6 розділу I та розділу III Порядку № 221 визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У цій справі за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

Водночас необхідно враховувати, що з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що Кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

Суд погоджується із висновком суду першої інстанцій, що у цьому випадку твердження позивача про некоректність сформульованих питань, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Суд зазначає, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, некоректністю сформульованих питань/відповідей у тестах, поганим самопочуттям, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам. Однак позивач до комісії із зазначенням вказаних обставин не звертався, у відомості про результати тестування таких зауважень не зазначав, тестування завершив.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

У пункті 6 розділу IІI Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20, від 23 червня 2022 року у справі № 500/1293/20, від 29 червня 2022 року у справі № 140/7463/20, від 29 вересня 2022 року у справі № 360/2157/20.

Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відомість не може бути достатнім та належним доказом отриманого позивачем результату по такому тесту, оскільки така відомість лише відображає кількість балів без відображення способу їх визначення (перелік запитань, кількість правильних та неправильних відповідей, тощо).

Щодо висновків судів апеляційної інстанцій, що за відсутності доказів на підтвердження змісту тестів та наданих позивачем відповідей на них неможливо беззаперечно стверджувати, що отриманий ним результат тестування був недостатнім для успішного складення іспиту, колегія суддів уважає за необхідне взяти до уваги таке.

Провайдером адаптивного тестування загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки було ТОВ «Сайметрікс-Україна», яке надало правила і процедури анонімного тестування на загальні здібності та навички та приклади тестових завдань, що містяться у вербальному та абстрактно-логічному блоках для розміщення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS на підставі Ліцензійного договору від 18 грудня 2018 року за №LA/02.

Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів. Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

У постановах від 23 червня 2022 року у справі № 500/1293/20, від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20, від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20, від 29 вересня 2022 року у справі № 360/2157/20 Верховний Суд оцінюючи результат цього етапу тестування зауважив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні, однак відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

Оскільки саме, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, то вона є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

Також колегія суддів Верховного Суду не може погодитися з міркуваннями суду апеляційної інстанції стосовно участі ТОВ «Сайметрікс-Україна» у процедурі атестування прокурорів, які побудовані лише на інформації, зазначеній у листах вказаного Товариства (щодо розробників програми, принципом її роботи і умовами/правилами використання). Обставини, які суд апеляційної інстанції охопив предметом доказування у цій справі, виходять за ці межі. З уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах, аналогічних цій.

Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується із доводами касаційних скарг про відсутність правових підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, вказане рішення прийнято відповідно до вимог Порядків № 221 та № 233, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Водночас у цьому випадку, неуспішне проходження позивачем атестації не надавало правових підстав для переведення ОСОБА_1 на іншу посаду в органах прокуратури.

Отже, висновок суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні окремих положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

Як правильно відмітив суд першої інстанції, доводи позивача про те, що наказ був виданий у день його відрядження не містять підстав для визнання такого наказу протиправним, оскільки відповідно до частини статті 51 Закону № 1697-VII, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства про працю, зокрема, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Поряд з цим, відсутність у наказі відповідної частини за умови зазначення статті 51 Закону № 1697-VII не впливає на зміну встановлених судом. Понад те, такі обставини не призвели до неправильності остаточного висновку суду першої інстанції по суті вказаного питання.

За такого правового регулювання спірних правовідносин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, наказ Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року та наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і відповідають критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, тому, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Таким чином, з урахуванням встановлених судами обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Виходячи із цього Суд констатує, що під час касаційного розгляду справи, доводи, викладені відповідачами про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права - статті 51 Закону № 1697-VII, та положень пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, знайшли своє підтвердження.

У підсумку Суд резюмує, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, і підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення відсутні.

За цих обставин Верховний Суд доходить висновку про те, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, ухваливши правильне по суті спору судове рішення.

Ураховуючи те, що інші позовні вимоги є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказів про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

З цих підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги позивача та клопотання від 13 листопада 2023 року (висновки застосування норм права, щодо встановлення оплати праці працівників прокуратури) щодо неправильного розрахунку судом апеляційної інстанцій суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, стягнення моральної шкоди.

Реагуючи на доводи зазначені у клопотанні позивача від 17 листопада 2023 року, колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2022 року відкрито провадження за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури, у тому числі щодо неврахування в оскаржуваному рішенні суду апеляційної інстанції висновків, викладених у постанові Верховного Суду в справі №420/5104/20. У той же час висновки викладені у справі №815/1829/17 (щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу) не можуть вплинути на правильне вирішення цієї справи з огляду на результат її розгляду.

Колегія суддів повторно зазначає, що відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги. Так, після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд формулював висновки в справах №640/1455/20 (20 жовтня 2022 року), №520/1087/2020 (25 жовтня 2022 року), №640/26378/19 (27 жовтня 2022 року), що підлягають врахуванню у цій справі.

Не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду доводи, викладені у клопотанні позивача від 16 листопада 2023 року, а саме:

- щодо урахування висновків суду у справах №420/12942/20, №420/3197/21 та №420/9867/22, які на думку позивача, мають преюдиційне значення;

- урахувати правові висновки Верховного Суду викладені в справах №380/5581/21, №640/22657/19 та № 640/24789/19;

- про відступ від правових позицій, що наведені в постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 09 серпня 2022 року №420/4676/20 щодо застосування пункту 8 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113- IX.

Так, щодо преюдиційності значення висновків суду у справах №420/12942/20, №420/3197/21 та №420/9867/22 до цієї справи, слід зауважити про те, що хоч і в основу прийняття згаданих позивачем рішень покладено саме оспорюваний у цій справі наказ Міністра оборони України № 449, водночас у вказаних справах вирішувалося право ОСОБА_1 на матеріальні блага (зокрема, щомісячної допомоги, надбавки за вислугу років та за військове звання, додаткових видів грошового забезпечення, грошової допомоги на оздоровлення) які пов`язані саме зі звільненням з військової служби, у той же час це не змінює і ніяким чином не спростовує висновків, щодо правомірності його прийняття (наказ №499) у цій справі.

Поряд з цим Верховний Суд враховує відмінність фактичних обставин цієї справи, із обставинами, що мали місце у справах №520/12026/19, №120/99/20-а, №521/15516/19, №820/4281/17, №910/12876/19, №826/13244/16 (які стосувались: ненарахування та невиплаи надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, та за роботу з документами, що містять державну таємницю; звільнення працівників досудового розслідування, які не були прокурорами у розумінні Кримінального процесуального кодексу України), та як наслідок, нерелевантність таких висновків до спірних правовідносин.

Своєю чергою доводів щодо неясності чи неузгодженості судової практики (щодо застосування пункту 8 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113- IX) у вирішенні відповідних правовідносин клопотання представника позивача не містить.

Ураховуючи, що позиція Верховного Суду щодо застосування норм права при вирішенні цієї категорії спорів є сталою та послідовною, то підстави для відступу від правових позицій, що наведені у справах №280/4314/20 та №420/4676/20 відсутні.

Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

На підставі наведеного касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, касаційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року підлягає скасуванню, а рішення Одеського оружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року - залишенню в силі.

VII. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 352 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі № 420/10296/20 скасувати, а рішення Одеського оружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько