Історія справи

Постанова КАС ВП від 20.04.2023 року у справі №460/2657/20
Ухвала КАС ВП від 25.01.2021 року у справі №460/2657/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року

м. Київ

справа №460/2657/20

адміністративне провадження № К/990/4446/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Єресько Л. О., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Південного регіону України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 (суддя - Дудар О. М.) і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2021 (колегія суддів у складі: Бруновської Н. М., Матковської З. М., Хобор Р. Б.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової прокуратури Південного регіону України, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо відмови внести зміни до пункту 1 наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к;

- зобов`язати відповідача внести зміни в пункт 1 наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к з викладенням його в наступній редакції: «Керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку до дня звільнення з військової служби».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що станом на 27.04.2015 були відсутні підстави для звільнення позивача з посади прокурора, оскільки частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) гарантує збереження за ним місця роботи і посади. Указує, що необхідність додаткових гарантій захищеності військовослужбовців як під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена, зокрема, тим, що служба у Збройних Силах України пов`язана з ризиком для життя і здоров`я. Зазначає, що в даному випадку не правом, а обов`язком військового прокурора Південного регіону України було безумовне дотримання під час видання наказів про прийом та звільнення осіб з- та на- посади прокурорів прокуратур гарнізонів вимог КЗпП України. Зауважив, що жодного рапорту на звільнення з посади не подавав.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Наказом військового прокурора Південного регіону України від 29.10.2014 № 284-к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України, що підтверджується записом № 2 у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 .

Наказом Міністра оборони України від 24.04.2015 № 273 (по особовому складу), відповідно до статей 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру», наказано укласти контракт про проходження військової служби у Збройних силах України строком на п`ять років та прийняти на військову службу за контрактом, зокрема, молодшого лейтенанта ОСОБА_1 ..

Цим же наказом ОСОБА_1 , як прийняту на військову службу за контрактом особу офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду. ОСОБА_1 присвоєно чергове звання - лейтенант юстиції.

На підставі зазначеного наказу між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 28.04.2015 укладено контракт на проходження військової служби строком на п`ять років.

Пунктом 1 наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України з 27.04.2015 у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України).

Пунктом 2 зазначеного наказу лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України, зараховано до списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, поставлено на всі види забезпечення, з оголошенням таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 28.04.2015.

Підставою видання наказу від 27.04.2015 № 289-к зазначено: рапорт ОСОБА_1 , наказ Міністра оборони України від 24.04.2015 № 273.

29.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до Військової прокуратури Південного регіону України із заявою, в якій просив змінити пункт 1 наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к, виклавши його в наступній редакції: «Керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереженням місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби».

У вказаній заяві позивач також просив відповідача надати завірені належним чином копію його заяви, яка слугувала підставою для видачі наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к, копію наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к та докази ознайомлення з ним.

За результатом розгляду заяви Військовою прокуратурою Південного регіону ОСОБА_1 надіслано лист від 02.03.2020 № 684вих-20, за змістом якого підстав для внесення змін до наказу військового прокурора регіону не вбачається, оскільки фактично місце роботи (посади) позивача залишилося таким же, як і до звільнення. Як додаток до зазначеного листа позивачу було надіслано копію наказу від 27.04.2015 № 289-к.

Вважаючи відмову відповідача щодо внесення змін до спірного наказу протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 позов задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність Військової прокуратури Південного регіону України щодо відмови внести зміни в пункт 1 наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289к. Зобов`язано Військову прокуратуру Південного регіону України внести зміни в частину першу пункту першого наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289к, виклавши її в наступній редакції: «Увільнити юриста 3 класу ОСОБА_1 від роботи на посаді прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону з 27 квітня 2015 року у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку за посадою до дня звільнення з військової служби (ч. 3 ст. 119 КЗпП України)».

Суд першої інстанції задовольняючи позов виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України відбулося з порушенням норм чинного законодавства, оскільки вступ позивача на військову службу за контрактом відбувся під час часткової мобілізації, оголошеної Указом Президента України від 14.01.2015 № 15/2015, і на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі щодо збереження місця роботи та посади, й середнього заробітку за посадою. За висновками суду першої інстанції, на ОСОБА_1 , як особу офіцерського складу, прийняту на військову службу за контрактом, поширювалися гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України та частини другої статті 39 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу». Проте, як зазначив суд першої інстанції, усупереч зазначеним нормам, позивача наказом від 27.04.2015 № 289-к було звільнено з посади на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України. При цьому, однією із підстав звільнення зазначено рапорт ОСОБА_1 , якого він не подавав, що не спростовано відповідачем.

Посилання відповідача на те, що фактично місце роботи (посади) позивача залишилося таким же, як і до звільнення, а позивач в іншому статусі (військовослужбовця) продовжив виконувати обов`язки прокурора прокуратури суд вважав безпідставними, оскільки зі вступом позивача 28.04.2015 на військову службу за контрактом, він набув прав та обов`язків військовослужбовця; порядок проходження ним військової служби було регламентовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідними нормативно-правовими актами, прийнятими в його розвиток. Отже, суд першої інстанції зазначив, що не зважаючи на незмінну назву посади, правовий статус ОСОБА_1 зазнав суттєвих змін - позивач став військовослужбовцем, обов`язкам якого кореспондують відповідні додаткові гарантії соціальної захищеності, пов`язані з тим, що служба в Збройних силах України пов`язана з ризиком для життя і здоров`я. Дотримання таких соціальних гарантій є конституційним обов`язком держави. У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2020 рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 скасовано та прийнято постанову, якою позов ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Залишаючи позов без розгляду, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у цій справі позивач оскаржує наказ відповідача від 27.04.2015 № 289-к, звернувшись до суду з цим позовом лише у квітні 2020 року, тобто, з пропущенням встановленого законом для такої категорії справ місячного строку звернення до суду з адміністративним позовом, перебіг якого починається з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. За висновками суду апеляційної інстанції про наказ військового прокурора Південного регіону від 27.04.2015 № 289-к позивачу мало бути відомо після вступу на військову службу, а про формулювання підстави звільнення, що зазначена у спірному наказі, - після отримання трудової книжки 01.10.2019.

Постановою Верховного Суду від 07.10.2021 постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2020 скасовано, справу направлено для продовження розгляду до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Скасовуючи постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2021 та направляючи справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд виходив з того, що за змістом позовних вимог, позивач оскаржує бездіяльність відповідача, яка викладена у листі від 02.03.2020 № 11-684вих-20 про відмову внести зміни до пункту 1 наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к. Отже, колегія суддів вважала, що висновок суду апеляційної інстанції щодо пропуску позивачем місячного строку звернення до суду з адміністративним позовом є помилковим, оскільки Восьмий апеляційний адміністративний суд фактично змінив предмет позову, який визначено позивачем.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2021 рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 у справі № 460/2657/20 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, погодився з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Військової прокуратури Південного регіону України діяв не у спосіб що визначений законами та Конституцією України. Вступ ОСОБА_1 на військову службу за контрактом відбувся під час часткової мобілізації, яка оголошена Указом Президентом України від 14.01.2015 № 15/2015 та на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи та посади.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2021, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в постанові Верховного суду від 05.10.2021 у справі № 240/17690/20, а саме: щодо не розповсюдження на спірні правовідносини статті 119 КЗпП України (питання поширення на позивача як на особу, яка уклала контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, пільг, передбачених статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частин третьої, четвертої статті 119 КЗпП України).

Скаржник зазначає, що оскільки норма пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України є імперативною, згідно з якою звільнення з посади не пов`язане з волевиявленням особи, а відбувається саме через вступ на військову службу, подання відповідної заяви (рапорту) позивачем законодавцем не вимагається. Водночас, скаржник зазначає, що статус позивача як прокурора не змінився, оскільки він є єдиним для всіх прокурорів незалежно від спеціалізації. Трудові відносини з позивачем фактично припинені не були, а їх регламентація приведена у відповідність з вимогами чинного на той час законодавства.

Крім того, на думку скаржника, суд першої інстанції усупереч завданням та основним засадам (принципам) адміністративного судочинства, правових висновків Верховного суду та судової практики Європейського суду з прав людини неправомірно обмежив право відповідача на доступ до правосуддя, відмовивши в залученні прокурора відділу Бескровного М. О. у справу як представника відповідача за наявності процесуальної можливості пересвідчитись в наявності у нього повноважень на представництво під час розгляду цієї справи.

Також скаржник зазначає про те, що ця справа є адміністративною справою щодо проходження публічної служби позивачем, посада якого входить до переліку осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у розумінні примітки до статті 51-3 Закону України «Про запобігання корупції», та, як наслідок не справою незначної складності, а тому вона підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження. Разом з тим, вказана справа судом віднесена до категорії справ незначної складності, що на його думку є помилковим.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення.

Рух касаційної скарги

31.01.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Єресько Л. О., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 460/2657/20.

Ухвалою Верховного Суду від 21.02.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 12.04.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 1 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено види військової служби, одним з яких є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Згідно з абзацом 1 частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Пунктом 3 частини першої статі 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.

Відповідно до частин першої та другої статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Частиною четвертою статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік.

За змістом статті 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту. Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі. В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Пунктом 153 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) за їх згодою можуть бути відряджені в інтересах оборони держави та її безпеки до державних органів, установ і організацій із залишенням на військовій службі, але зі звільненням із займаної посади з дальшим призначенням на посади відповідно до Переліку посад, які можуть бути заміщені військовослужбовцями в державних органах, установах і організаціях, який затверджується Президентом України. У разі потреби у військовослужбовцях для заміщення вакантних посад в державних органах, установах і організаціях керівники цих державних органів, установ і організацій надсилають до Міністерства оборони України письмовий запит про основні характеристики зазначених посад та професійні, освітні і кваліфікаційні вимоги, яким повинні відповідати військовослужбовці для зайняття таких посад. На підставі письмового запиту Міністерством оборони України здійснюється добір військовослужбовців для відрядження на посади в державних органах, установах і організаціях. Рішення про відрядження військовослужбовців приймається Міністром оборони України. Відрядження оформлюється на підставі запиту керівника державного органу, установи, організації, рапорту військовослужбовця та відповідного подання: на осіб офіцерського складу - наказами Міністра оборони України; на осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу - наказами першого заступника Міністра оборони України, першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України. Про призначення відряджених військовослужбовців на посади керівники державних органів, установ і організацій письмово повідомляють Міністерство оборони України.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів виходить із такого.

З аналізу наведених положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та КЗпП України вбачається, що з моменту вступу на військову службу, за громадянами України, які були призвані (прийняті) на військову службу зберігаються: місце роботи та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, в яких вони працювали на час призову (прийняття).

Як випливає зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України, поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014 № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Особливий період діє в Україні від 17.03.2014 після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу під час мобілізації, не приймав.

Отже, особи які уклали контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, як військовослужбовці, користуються пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.

Законом України від 14.08.2014 № 1642-VII «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур» відновлено діяльність військових прокуратур у складі органів прокуратури та внесені зміни до Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру».

Зокрема, Закон України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру» доповнено статтею 46-1 якою визначалось, що військовими прокурорами і слідчими призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту. В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військових прокуратур можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам статті 46 цього Закону. Військовослужбовці військових прокуратур у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Наказом Генерального прокурора України від 22.08.2014 № 76ш, у зв`язку з прийняттям вищевказаного Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур», реорганізовано з дня набрання чинності Законом прокуратури Центрального, Південного, Західного регіонів України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та усі підпорядковані їм 29 прокуратуру з нагляду законів у воєнній сфері (на правах міських) шляхом перетворення їх відповідно у військові прокуратури регіонів та гарнізонів.

Пунктом 9 вищевказаного Наказу передбачено, що новопризначені військові прокурори регіонів у 10-денний термі з дня призначення зобов`язані внести пропозиції щодо кандидатур на посади номенклатури Генерального прокурора України та вжити заходів щодо укомплектування утворених військових прокуратур, насамперед, за рахунок працівників - офіцерів запасу, які звільнятимуться з реорганізованих прокуратур нагляду за додержанням законів у воєнній сфері.

26.10.2014 набрав чинності Закон України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру», частиною четвертою статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Отже, військові прокурори приймались на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу на підставі наказів Міністра оборони України та, відповідно до статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 153 Положення № 1153/2008, відряджались до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Верховний Суд зауважує, що Законом України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» був визначений новий порядок проходження служби в органах військової прокуратури, а саме: лише громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

У той же час, абзацом 3 частини четвертої статті 27 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» передбачено, що в окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом військового прокурора Південного регіону України від 29.10.2014 № 284-к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України на умовах строкового договору.

Крім того, реалізуючи своє право на проходження військової служби в органах військової прокуратури молодший лейтенант ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби строком на п`ять років, який набирав чинності з 28.04.2015.

Таким чином, виходячи із наведених обставин необхідно відмежовувати призив або вступ на військову службу, як виконання військового обов`язку, та вступ на військову службу, як виконання умов відповідності посаді, на яку претендує особа.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказом Міністра Оборони України від 24.04.2015 № 273 (по особовому складу), відповідно до статей 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру», наказано укласти контракт про проходження військової служби у Збройних силах України строком на п`ять років та прийняти на військову службу за контрактом зокрема, молодшого лейтенанта ОСОБА_1 .

Цим же наказом ОСОБА_1 , як прийняту на військову службу за контрактом особу офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду. ОСОБА_1 присвоєно чергове звання - лейтенант юстиції.

Пунктом 1 наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України з 27.04.2015 у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України).

Пунктом 2 зазначеного наказу лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України, зараховано до списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, поставлено на всі види забезпечення, з оголошенням таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 28.04.2015.

Тобто, переривання трудових відносин з військовою прокуратурою Південного регіону України, зміна умов праці чи обсягу посадових обов`язків, а також виплата грошового забезпечення у прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_1 не відбулося, оскільки він перебував на вказаній посаді до моменту видання наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289к (пункт 1) та продовжив проходити військову службу на цій же посаді після видання наказу військового прокурора Південного регіону України від 27.04.2015 № 289к (пункт 2).

Отже, ураховуючи те, що фактично переривання трудових відносин з військовою прокуратурою Південного регіону України, зміна умов праці чи обсягу посадових обов`язків у прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_1 не відбулося, Верховний Суд дійшов висновку щодо не розповсюдження на спірні правовідносини норм статті 119 КЗпП України та відсутності підстав для задоволення позову.

Указаний висновок відповідає підходу, застосованому Верховним Судом у постанові від 05.10.2021 у справі № 240/17690/20 щодо поширення на військового прокурора зазначеної норми законодавства про працю, на який слушно покликається відповідач у касаційній скарзі.

Своєю чергою суди першої та апеляційної інстанції не проаналізували належним чином обставини, які склались у спірних правовідносинах, неправильно розтлумачили вищенаведені норми матеріального права, які підлягали застосуванню до цих правовідносин, що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Стосовно доводів касаційної скарги, що суд першої інстанції помилково відніс справу до категорії справ незначної складності та неправомірно розглянув цю справу у спрощеному позовному провадженні потрібно зауважити таке.

Спір у цій справі є спором з приводу проходження публічної служби.

Положеннями статті 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного). Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Отже, при вирішенні питання за правилами якого позовного провадження судом розглядатиметься спір щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановлювати чи належить позивач до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Відкриваючи провадження у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, оскільки визнав цю справу справою незначної складності.

Разом із тим, судом першої інстанції не враховано виключень, які на час розгляду цієї справи судами першої й апеляційної інстанцій містив пункт 1 частини шостої статті 12 КАС України.

Згідно з приміткою до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» (у редакції, чинній станом на момент розгляду цієї справи судом першої інстанції) до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище віднесено, зокрема, прокурорів.

Як установлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, спір у цій справі виник у зв`язку з перебуванням позивача на посаді прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України. Відповідно, позивач є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище.

За таких обставин суд першої інстанції помилково відніс дану праву до категорії малозначних.

Водночас частинами першою-третьою статті 257 КАС України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

У свою чергу, частиною четвертою статті 257 КАС України передбачено вичерпний перелік справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, а саме справи у спорах: 1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; 2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; 4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Аналізуючи наведені положення процесуального закону у контексті доводів відповідача, колегія суддів уважає, що у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності (частина шоста статті 12 КАС України), а також інші адміністративні справи, щодо яких процесуальний закон не містить імперативних норм про їхній розгляд за правилами загального позовного провадження (частина четверта статті 12 КАС України) або ж про заборону розглядати їх за правилами спрощеного позовного провадження (частина четверта статті 257 КАС України).

За відсутності імперативних вимог до порядку розгляду справи (спрощеного або загального) презюмується, що суд розглядає (усі) адміністративні справи за правилами спрощеного позовного провадження. Водночас, з урахуванням вимог, встановлених у частині третій статті 257 КАС України, суд може прийняти рішення про розгляд певної справи (яку дозволено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження) за правилами загального позовного провадження.

Зважаючи на положення частини четвертої статті 12, частини четвертої статті 257 КАС України, прямої заборони розглядати цю справу у порядку спрощеного провадження, як уважає відповідач, немає.

Крім того, виходячи із змісту частини другої статті 257 КАС України, за відсутності у процесуальному законі вказівки (прямої чи опосередкованої) на необхідність розгляду справи (з огляду на її категорію) тільки за правилами загального позовного провадження, суду дозволено розглядати цю справу за правилами спрощеного позовного провадження.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, в постановах Верховного Суду від 22.07.2021 у справі № 460/6542/20, від 07.10.2021 у справі № 640/23517/20, від 30.06.2022 у справі № 640/27145/20, від 22.11.2022 у справі № 320/8522/20.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Частинами першою, третьою статті 351 КАС України визначено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нову постанову, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2021 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової прокуратури Південного регіону України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько ,

Судді Верховного Суду