ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року

м. Київ

справа №540/248/21

адміністративне провадження № К/9901/47326/21 , №К/990/408/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 540/248/21

за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих ) про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року (головуючий суддя - Бітов А.І., судді: Лук`янчук О.В., Ступакова І.Г.)

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія), у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження нею атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к про звільнення її з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року;

- поновити її на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури, або на рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.

2. На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказувала, що не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження нею атестації. Позивач уважає, що наявність неоднозначних (некоректних) питань, технічні перебої програмного забезпечення та її погане самопочуття не дали її змоги пройти атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Тож у зв`язку з цим позивачем подано заяви (16 жовтня та повторно 04 грудня 2020 року) про надання можливості перездати тестування, однак відповідь вона не отримала. Отже, вищевказані причини, які мали місце під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки призвели до необ`єктивної оцінки її професійної компетентності. Крім того в оскаржуваному рішенні комісії містяться лише бали за проходження тестування, однак відсутні мотиви для прийняття рішення та аргументи виставлення саме такої кількості балів. Позивач вважає, що з огляду на її компетентність та досвід роботи помилковими є визначені в оскаржуваному рішенні кадрової комісії результати проходження тестування в 68 балів (при прохідному балі 70). На підставі викладеного, позивач уважає оскаржуване рішення незаконним та протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Також, на думку позивача, незаконним є й наказ від 23 грудня 2020 року №923к яким її звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), оскільки, підставою винесення цього наказу було, зокрема, рішення Кадрової комісії та, на момент звільнення, реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Херсонської області не відбулося. Крім того оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 09 червня 2021 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 923к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.

Поновив позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 30 грудня 2020 року.

Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 09 червня 2021 року включно у сумі 127 800 грн 96 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Допуститив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

4. Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №56 містить посилання на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) і Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) та на обставину, що стала підставою для його прийняття - набрання позивачем 68 балів, що є меншим за прохідний бал - 70, а отже, містить мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття.

5. Надіслання разом із заявою від 04 грудня 2020 року листа непрацездатності серії АДЛ №860378, з якого вбачається встановлення факту непрацездатності ОСОБА_1 за загальним захворюванням та звільнення від роботи з 16 по 20 жовтня 2020 року, в даному випадку не спростовує наявного факту набрання ОСОБА_1 68 балів під час проходження тестування. Позивач під час проходження тесту не повідомляла комісію про погіршення самопочуття та у відомостях про результати тестування також нічого не зазначала.

6. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що результати атестації ОСОБА_1 об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Третьою кадровою комісією рішення від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження позивачем атестації, отже, остання, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, а тому підстав для скасування цього рішення не має.

7. Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами по справі не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивач обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставними.

8. Поряд з цим Херсонський окружний адміністративний суд зауважив, що зазначення в оскаржуваному наказі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності звільнення та не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

9. Отже, на переконання суду першої інстанції, звільнення позивача було незаконним, а тому, відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) позивача слід поновити на попередній посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

10. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 23 листопада 2021 року скасував рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року та прийняв нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 923к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 30 грудня 2020 року.

Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 09 червня 2021 року включно у сумі 127 800,96 грн з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Здійснив розподіл судових витрат.

11. Суд апеляційної інстанції не погодився з позицією та мотивами, наведеними у рішенні суду першої інстанції в частині відсутності факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, як однієї з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, вказавши, що звільнення відбулось на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ)).

12. Ураховуючи те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації слугувало підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд апеляційної інстанції надав оцінку обґрунтованості прийнятого Третьою кадровою комісією рішення, та дійшов висновку, що таке рішення є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

13. Основним доводом для скасування рішення Третьої кадрової комісії було те, що Комісія не розглянула заяву позивача від 04 грудня 2020 року про перенесення іспиту, обґрунтовану її незадовільним станом здоров`я та документально підтверджену листком тимчасової непрацездатності, що вказує на формальне ставлення та невжиття заходів щодо перевірки обставин, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення.

14. Таким чином, установивши, що звільнення позивача відбулось з порушенням установленого законом порядку, П`ятий апеляційний адміністративний суд скасував спірний наказ про звільнення позивача та, керуючись приписами частини першої статті 235 КЗпП України та положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, поновив ОСОБА_1 на посаді, з якої її звільнено і компенсував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

15. До Верховного Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції, та залишити в силі рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 щодо скасування рішення Кадрової комісії. Ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволені позову повністю.

Херсонська обласна прокуратура просить Верховний Суд скасувати оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та в цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволені позову повністю.

16. Касаційні скарги подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

17. Обґрунтовуючи звернення із касаційними скаргами, скаржники зазначають, що рішення суду апеляційної інстанції суперечить висновкам щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, відповідно до яких настання однієї з підстав, визначених у пунктах 1- 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, неуспішне проходження атестації, є достатньою підставою для звільнення прокурора.

18. Також Верховний Суд у справах № 160/6204/20, № 440/2682/20 за подібних у цій справі обставин зазначив, що уразі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

19. У справах № 520/5064/2020 та № 160/6596/20 за подібних у цій справі обставин Верховний Суд зауважив, що згідно з матеріалами позову жодних підтверджень звернення позивача до кадрової комісії під час самого проходження атестації про погіршення його самопочуття чи до медичного працівника відсутні. А тому такі доводи не можуть братись до уваги, оскільки вказане нічим не обґрунтовано. Позивач розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

20. Скаржники вважають, що сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття або наявність технічних збоїв після неуспішного проходження ним тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або зазначення вказаної інформації в позовній заяві про поновлення на посаді, не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

21. Поряд з цим у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора зазначено, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. У спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації. Більше того, своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджена її згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221).

22. Твердження судів про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення позивача, скаржники вважають необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у порядку передбаченому пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19.

23. На підставі викладеного відповідачі вважають, що суд апеляційної інстанцій неправильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин та не урахував усталену практику Верховного Суду, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про часткове задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

24. Ухвалами від 07 лютого 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Від позивача надійшов відзив на касаційні скарги, де позивач просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Зокрема, позивач зазначає, що факт звернення із зауваженнями (скаргою) на процедуру при проведенні атестації (заява на ім`я голови Третьої кадрової комісії від 16 жовтня 2020 року та повторно 04 грудня 2020 року), на переконання останньої, є безумовною підставою для перенесення часу проведення атестації. А тому, позивач вважає, що Третя кадрова комісія не мала права визнавати її такою, що не пройшла атестацію.

26. Ухвалою від 00 серпня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив відповідачам у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваних рішень до закінчення їх перегляду у касаційному порядку та про розгляд справи за участю їх представників.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

27. ОСОБА_1 відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 02 травня 2019 року №176к призначена на посаду прокурора Херсонської області місцевої прокуратури Херсонської області, що підтверджується записом №21 від 02 травня 2019 року в трудовій книжці позивача НОМЕР_1 .

28. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 склала та подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

29. Відповідно до затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії від 09 жовтня 2020 року графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати свої повноваження, ОСОБА_1 увійшла до списку осіб, які мають скласти тестування, на 16 жовтня 2020 року до групи 3, №114. За вказаним графіком призначено реєстрацію з 14.20-15.05 год., інструктаж з 15.05 - 15.20 год., тестування з 15.20 -17.00 год.

30. 16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та підтверджується відомостями про результати тестування В-2.

31. За даними відомостями ОСОБА_1 , порядковий номер 7, за результатами тестування, набрала 68 балів. Відомість містить підпис прокурора ОСОБА_1 та особи, що зафіксувала результати тестування.

32. Згідно наданої Офісом Генерального прокурора роздруківки деталей іспиту ОСОБА_1 від 16 жовтня 2020 року, вбачається результат тестування - «Тест не складено».

33. 16 жовтня 2020 року після проходження позивачем тестування, ОСОБА_1 подала до голови Третьої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість перездати тест у зв`язку із некоректним формулюванням тестових питань (або тестових відповідей).

34. Відповідно до наданого до справи протоку №3 засідання Третьої кадрової комісії за 16 жовтня 2020 року, останньою розглянуті питання, що стосуються проведення атестації прокурорів. Шостим питанням на порядку денного кадрової комісії передбачено розгляд заяв щодо можливості повторного складання іспиту. Відповідно до поданої заяви ОСОБА_1 від 16 жовтня 2020 року, Третьою кадровою комісією було її розглянуто та вирішено «залишити без задоволення скаргу ОСОБА_1 , яка набрала 68 балів». Зокрема, в даному протоколі вказано, що в поданій заяві ОСОБА_1 «не вказано жодного прикладу некоректного, на думку заявниці, запитання».

35. Згідно пункту 2 порядку денного засідання Третьої кадрової комісії вбачається також формування списку осіб, які 16 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.

36. Згідно із Додатком №2 до протоколу №3 від 16 жовтня 2020 року «Список осіб, які 16 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів» під порядковим номером 27 значиться ОСОБА_1 , яка набрала 68 балів.

37. Рішенням №56 від 19 листопада 2020 року Третя кадрова комісія, керуючись п.п.13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№ 113-ІХ, п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу ІІ Порядку №221, ухвалила, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, отже вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

38. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.

Підстава - рішення Комісії.

39. Не погоджуючись із законністю рішення Третьої кадрової комісії та наказом керівника Херсонської обласної прокуратури, позивач звернулася до суду із даним позовом про їх скасування.

V. Нормативне регулювання

40. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

41. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

42. Статтями 2 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

43. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

44. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

45. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

46. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

47. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

48. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

49. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

50. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

51. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

52. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

53. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

55. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

56. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

57. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

58. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

59. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

60. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

61. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

62. У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

63. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( пункт 6 розділу І Порядку № 221).

64. Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

65. Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

66. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221.

67. Пунктами 3, 4, 5 Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

68. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

69. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

V. Позиція Верховного Суду

70. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

71. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

72. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

73. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Суд виходить з такого.

74. У цій справі спір виник у зв`язку із прийняттям Третьою кадровою комісією рішення від 19 листопада 2020 року № 56 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу від 23 грудня 2020 року № 923к про звільнення позивача із займаної посади.

75. Насамперед, у світлі аргументів скаржників колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

76. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, потрібно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

77. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

78. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

79. У справі, що розглядається, сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до обласної прокуратури, що підтверджується її участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

80. Таким чином, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проходженням атестації, тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

81. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

82. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

83. У контексті наведеного слід урахувати, що положення Закону № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

84. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

85. Судами установлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження ОСОБА_1 набрала 68 балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

86. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

87. До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що ОСОБА_1 набрала 68 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем та результат тестування - тест не складено.

88. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

89. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

90. Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

91. Таким чином набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

92. У зв`язку з цим Третя кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 19 листопада 2020 року № 56 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

93. За наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 56 про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Херсонської обласної прокуратури видав наказ від 23 грудня 2020 року № 923к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

94. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

95. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

96. Верховний Суд ще раз (повторюючись) зазначає, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

97. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту та (як наслідок) неуспішним проходженням атестації, Херсонська обласна прокуратура на підставі рішення кадрової комісії правомірно, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прийняла наказ від 23 грудня 2020 року № 923к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

98. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

99. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

100. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів регіональних прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури, пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

101. Колегія суддів погоджується із доводами скаржників про безпідставність висновків суду апеляційної інстанції про те, що маючи документально підтвердженні відомості про хворобливий стан позивача в день проходження тестування та клопотання про перенесення у зв`язку з цим дати проходження атестації, Кадрова комісія протиправно не перевірила аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, не надала відповіді на його заяву.

102. Верховним Судом у справі № 160/7686/20 за подібних правовідносин із цією справою надавалася оцінка обґрунтованості рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я та перебуванням на лікарняному.

103. Так, у справі № 160/7686/20 Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій щодо неприйнятності доводів позивача, що під час іспиту він перебував у тяжкому стресовому емоційному стані, погано себе почував, оскільки перебував на лікарняному, що також мало свій вплив на результати іспиту, адже останній будучи своєчасно ознайомленим з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав.

104. Окрім того, у справах за подібних правовідносин, де позивачами оскаржувалося рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав погіршення у прокурорів стану здоров`я під час складення іспиту та поганого самопочуття, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20 та від 09 червня 2022 року у справі № 160/7686/20 зазначив, що такі твердження позивачів є безпідставними, оскільки у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, останній мав звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а з огляду на ситуацію, що склалася, просити перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.

105. У цій справі суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку доводам позивача щодо необґрунтованості рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації через погане самопочуття зазначив, що Комісія, маючи документально підтвердженні відомості про хворобливий стан позивача в день проходження такого тестування та клопотання про перенесення у зв`язку з цим дати проходження першого етапу атестації, протиправно не перевірила аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.

106. Однак, колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду апеляційної інстанції, та вважає, що суд першої інстанції у цьому випадку обґрунтовано вважав, що указана заява (від 04 грудня 2020 року) в даному випадку не спростовує наявності факту набрання ОСОБА_1 68 балів під час проходження тестування 16 жовтня 2020 року, з огляду на таке.

107. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

108. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

109. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

110. Якщо заява прокурора подана до Кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

111. Отже, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 чітко регламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному, та надано право на перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

112. За встановлених обставин цієї справи позивач 16 жовтня 2020 року з`явилася для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

113. За доводами касаційної скарги тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття чи перебування на лікарняному до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає її можливість скласти іспит.

114. Судами попередніх інстанції установлено, що позивач, після складення тестування, 16 жовтня 2020 року на ім`я голови Третьої кадрової комісії подала заяву про надання їй можливості повторно перездати тестування у зв`язку із некоректним формулюванням тестових питань (або тестових відповідей). Тобто, позивач після складення тесту, за результатами якого набрала 68 балів, що є менше встановленого прохідного балу 70, заперечувала проти результатів іспиту мотивуючи некоректністю заданих питань та наявних відповідей.

115. Відповідно до протоколу № 3 засідання Третьої кадрової комісії за результатами розгляду, в тому числі заяви позивача від 16 жовтня 2020 року щодо повторного складання іспиту, вирішено залишити без задоволення скаргу ОСОБА_1 (яка набрала 68 балів). Зокрема, комісією зазначено, що заява ОСОБА_1 не містить конкретних виявлених порушень в системі програми тестування, у ній не вказано жодного некоректного чи суперечливого, на думку заявниці, питання/відповіді.

116. Ще раз заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит, однак уже з посиланням на обставини непрацездатності та із долученням листка тимчасової непрацездатності АДЛ №860378, оформленого у день проходження іспиту (16 жовтня 2020 року), ОСОБА_1 було подано кадровій комісії лише 04 грудня 2020 року.

117. При цьому, позивач, ознайомлена з Порядком № 221 жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно, чи у день проходження іспиту, до комісії не подавала.

118. Колегія суддів вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що станом на 04 грудня 2020 року позивач не була ознайомлена з рішенням Кадрової комісії №56 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження нею атестації, оскільки ні АДРЕСА_1 такого обов`язку не передбачено, а відповідно до вимог підпункту 1 пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та з урахуванням пункту 6 розділу І Порядку №221, Кадровою комісією оприлюднюються результати анонімних тестувань.

119. Отже, ураховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, у разі поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

120. При цьому, як установлено судами, у заяві від 16 жовтня 2020 року позивач просила надати можливість перездати іспит, а не перенести тестування на інший день, що в свою чергу суперечить пункту 7 розділу І Порядку № 221, яким не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації.

121. Указаним пунктом передбачено, що у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

122. Своєю чергою, звернення з відповідною заявою до кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

123. Таким чином висновок суду першої інстанції про те, що позивач вже використала своє право на проходження першого етапу тестування, була ознайомлена з результатами тестування та усвідомлювала їх наслідки, а тому безпідставно 04 грудня 2020 року звернулася до Третьої кадрової комісії з проханням перездати перший етап тестування, ґрунтуються на правильному застосуванні пункту 11 Розділу І Порядку № 221.

124. Отже висновок суду апеляційної інстанції щодо неналежного розгляду зави позивача про можливість повторного проходження атестації (першого етапу) є безпідставними з огляду на вище наведені Судом мотиви.

125. Твердження позивача про наявність неоднозначних (некоректних) питань у тестуванні є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами та без зазначення конкретних питань. При цьому, жодних зауважень в графі «Примітки» у відомості про результати тестування остання не указала, та не зазначила про це також і після завершення тестування.

126. Окрім того, ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи оцінка тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у цій справі.

127. З огляду на це Суд резюмує, що рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суд, у вказані частині, вірно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення. Висновки Херсонського окружного адміністративного суду в цій частині відповідають правовим позиціям Верховного Суду викладеним у справах за подібних правовідносин.

128. Водночас суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про те, що вказане рішення Кадрової комісії прийнято із порушенням вимог Порядку №221 та про наявність підстав для його скасування.

129. Натомість і суд першої, і суд апеляційної інстанцій, повно та правильно встановивши обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку, про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

130. Доводи касаційних скарг про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду викладених у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 щодо застосування положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX та у справах №160/6204/20, №440/2682/20, №520/5064/2020, № 160/6596/20 щодо поведінки прокурора уразі наявності технічних проблем під час проходження тестування та погіршення стану здоров`я, поганого самопочуття під час складання іспиту знайшли своє підтвердження у ході касаційного розгляду справи.

131. Водночас висновки суду апеляційної інстанції у цій справі не відповідають правовим позиціям Верховного Суду викладеним у вищезазначених справах, що свідчить про помилкове тлумачення судом апеляційної інстанції норм матеріального права та призвело до незаконного задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та скасування рішення суду першої інстанції в частині.

132. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

133. Відповідно до частин першої статті 351 КАС України Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

134. На підставі наведеного касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга Херсонської обласної прокуратури - задоволенню частково, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанцій скасуванню повністю, а рішення суду першої інстанції у відповідній частині, та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

VІІ. Судові витрати

135. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу Херсонської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року в частині задоволених позовних вимог та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року у справі № 540/248/21 скасувати.

Ухвалити у відповідній частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих ) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, рішення кадрової комісії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

М.В. Білак ,

А.Г. Загороднюк,

Судді Верховного Суду