Історія справи

Постанова КАС ВП від 16.03.2023 року у справі №240/35874/21
Постанова КАС ВП від 16.03.2023 року у справі №240/35874/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року

м. Київ

справа №240/35874/21

адміністративне провадження №К/990/24980/22, № К/990/26264/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №240/35874/21

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури

на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 5 квітня 2022 року, ухвалене у складі судді Панкеєвої В.А.,

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сушка О.О., суддів: Залімського І. Г., Мацького Є.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-1, П`ятнадцята кадрова комісія), Житомирської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №332 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №476к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури";

1.3. поновити позивача з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури, що є рівнозначною посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу;

1.4. зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) повторного проходження (складання) другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.5. стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до дня поновлення на посаді.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що спірне рішення від 13 вересня 2021 року №332 прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією поза повноваженнями, з порушенням принципу рівності перед законом, без роз`яснення його змісту та надання можливості для його оскарження. Так, на переконання позивача, спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття, а обставини і сумніви, які фактично вплинули на прийняття цього рішення, не входять до предмету атестації. При цьому, позивач уважає, що спірне рішення протирічить фактичним обставинам справи, оскільки відповідачем-1 не взято до уваги заяви позивача від 5 листопада 2020 року та 6 листопада 2020 про повторну перездачу другого етапу тестування. Крім того, на думку позивача, спірне рішення порушує принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та принцип належного урядування. Позивач також уважає, що спірне рішення від 13 вересня 2021 року №332 створює формальні підстави для прийняття спірного наказу про його звільнення.

3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі у відзивах на позовну заяву, серед іншого, наполягали на тому, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX), пункту 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), а факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закон №113-ІХ.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. Згідно з трудовою книжкою НОМЕР_1 ОСОБА_1 , він розпочав роботу в органах прокуратури з 25 квітня 2013 року.

5. 8 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора України із заявою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

6. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

7. Згідно зі Списком осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року набрали менше 93 балів, що є додатком до протоколу Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) від 5 листопада 2020 року №10, ОСОБА_1 набрав 79 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

8. 6 листопада 2020 року позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою, в якій пояснив, що причиною неуспішної здачі іспиту є незадовільний стан здоров`я, що підтверджується довідкою КП "Центр первинної медико-санітарної допомоги", просив надати змогу повторно скласти іспит. До заяви позивачем надано довідку КП "Центр первинної медико-санітарної допомоги" від 6 листопада 2020 року №125.

9. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 задоволено заяву позивача про надання можливості повторно здати іспит, прийнято одноголосне рішення про визнання недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та призначення нового часу і дати складання іспиту.

10. На підставі наказу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року №30 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.

11. Після початку роботи Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області позивача, як працівника Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області, який не переведений до окружної прокуратури, відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII), пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- IX, статті 29 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), згідно з наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року №192к, закріплено з 15 березня 2021 року за Коростишівською окружною прокуратурою Житомирської області.

12. Наказом Генерального прокурора від16 липня 2021 року №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 "Про створення Другої кадрової комісії".

13. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

14. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №332 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (другий етап атестації).

15. На підставі рішення кадрової комісії наказом Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №476к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

16. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 5 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково.

16.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №332 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

16.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №476к про звільнення позивача з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

16.3. Поновлено позивача з 22 жовтня 2021 року у Коростишівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

16.4. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до 5 квітня 2022 року в сумі 38717,82 грн.

16.5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити за безпідставністю.

17. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у спірному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №332 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 5 листопада 2020 року, однак відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Другої кадрової комісії №14 від 19 листопада 2020 року щодо призначення нових часу та дати складання іспиту. Ураховуючи вказане, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року№332, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки через незадовільний стан здоров`я іспит належним чином не відбувся, що, на думку судів попередніх інстанцій, і було підтверджено рішенням Другої кадрової комісії у протоколі №14 від 19 листопада 2020 року. При цьому, суди попередніх інстанцій наголосили на необхідності застосування принципу правової визначеності під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Враховуючи викладене, а також прецедентну практику Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у контексті дотримання принципу належного урядування, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувались власних встановлених процедур, рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, його слід визнати необґрунтованим та протиправним. Оскільки підставою звільнення позивача слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тому суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необхідність визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача.

17.1. При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що належний спосіб захисту порушеного права позивача буде досягнуто шляхом його поновлення з 22 жовтня 2021 року у Коростишівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області, та органах Житомирської обласної прокуратури.

17.2. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

17.3. Водночас суд першої інстанції визнав відсутніми підстави для задоволення позовної вимоги про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на неможливість втручання у дискреційні повноваження відповідача.

ІV. Касаційне оскарження

18. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 14 вересня 2022 року.

19. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування окремих положень Закону №113-IX та Порядку № 221.

19.1. У зв`язку з цим скаржник наполягає на необхідності формування Верховним Судом правового висновку стосовно застосування:

- пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку № 221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;

- пункту 16 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача;

- пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також щодо можливості призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

19.2. Крім того, скаржник уважає, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій не правильно застосовано статтю 235 КЗпП України та не враховано висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі, викладені, зокрема, у постановах від 12 травня 2022 року у справах № 140/13530/20 та № 280/2630/21, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 30 серпня 2021 року у справі № 640/8497/20, від 31 травня 2021 року у справі № 840/3202/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від 6 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 9 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

20. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Житомирська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 28 вересня 2022 року.

20.1. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях застосували пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/719, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/21, №440/26820/20, від 4 серпня 2022 року у справі №580/1871/20, згідно з якими прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до етапу співбесіди і кадровою комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

20.2. Скаржник також уважає, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій не правильно застосовано статтю 235 КЗпП України та не враховано висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі, викладені, зокрема, у постановах від 12 травня 2022 року у справах №140/13530/20 та № 280/2630/21, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 30 серпня 2021 року у справі № 640/8497/20, від 31 травня 2021 року у справі № 840/3202/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від 6 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 9 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 7 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 9 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

21. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

22. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника Офісу Генерального прокурора.

23. 29 вересня 2022 року та 17 жовтня 2022 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури.

24. Матеріали адміністративної справи №240/35874/21 витребувано з Житомирського окружного адміністративного суду.

25. 7 жовтня 2022 року справа № 240/35874/21 надійшла до Верховного Суду.

26. До Верховного Суду 1 листопада 2022 року надійшли відзиви позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури. У відзивах позивач спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення.

27. Відзиви на касаційні скарги не містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача або його представника.

28. Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2022 року зупинено касаційні провадження (К/990/24980/22, К/990/26264/22) у справі № 240/35874/21 до припинення перебування позивача у складі Збройних Сил України.

29. Ухвалою Верховного Суду від 15 березня 2023 року поновлено касаційні провадження (К/990/24980/22, К/990/26264/22) у справі № 240/35874/21.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

30. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

31.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

31.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

31.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

32. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

32.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

32.2. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

32.3. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

32.4. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

32.5. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

32.6. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

32.7. Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

32.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

32.7.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

32.8. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

33. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

33.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

33.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

33.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

33.4. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

33.5. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

33.6. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

33.7. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки(пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

33.8. Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

33.9. Згідно з пунктами 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

33.9.1. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

33.9.2. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

33.9.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

34. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

34.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

VІ. Позиція Верховного Суду

35. За правилами частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

35.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

36. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

37. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

38. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року № 332 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав 79 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення керівником Житомирської обласної прокуратури наказу від 20 жовтня 2021 року № 476к про звільнення позивача з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

39. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлене, що за результатом проходження іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 79 балів, що є меншим прохідного балу (93). При цьому, 6 листопада 2020 року, після проходження вказаного етапу атестації, позивач подав Другій кадровій комісії заяву, в якій пояснив, що причиною неуспішної здачі іспиту є незадовільний стан здоров`я, просив надати змогу повторно скласти іспит.

40. Рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 19 листопада 2020 року № 14, задоволено заяву позивача, визнано недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року, та вирішено призначення нового часу і дати складання іспиту позивачу.

41. У світлі аргументів касаційних скарг відповідачів колегія суддів зазначає, що застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах було предметом дослідження Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

43. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора , яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

44. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було протиправним.

45. Викладена Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а правова позиція у подальшому була неодноразово підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 22 грудня 2022 року у справах №160/22578/21 та № 140/12386/21, від 5 січня 2023 року у справі № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справі № 580/9908/21, від 31 січня 2023 року у справі №160/21656/21, та колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

46. Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що протокольним рішенням Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14 за результатами розгляду заяви позивача, поданої ним після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити позивачу нову дату іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, протокол засідання Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14 не місить рішення про те, що складання позивачем відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

47. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

48. Зі змісту пункту 7 розділу І Порядку №221 випливає, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто, у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершено.

49. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 26 січня 2023 року у справі №560/17650/21 та у справі № 560/15371/21.

50. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач з`явився для складення іспиту (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - другий етап атестації), розпочав тестування та завершив його, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту.

51. Щодо доводів позивача про погане самопочуття у день складення іспиту, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

52. Натомість позивач розпочав та завершив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап), тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

53. Отже, у розрізі обставин цієї справи Верховний Суд також констатує, що виключних обставин для повторного проходження позивачем указаного етапу атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221, у ній не було.

54. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

56. Водночас у спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, передбаченого пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість за наслідками розгляду заяв позивача нею прийнято протокольне рішення від 19 листопада 2020 року №14, не передбачене цим Порядком, та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

57. З урахуванням того, що Друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

58. З огляду на викладене, не оцінюючи протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14, колегія суддів уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо обов`язковості врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

59. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, а тому вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення відповідачами принципу правової визначеності.

60. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

61. У світлі викладеного, зважаючи на те, що ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 79 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

62. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. При цьому, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

63. Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 332 про неуспішне проходження позивачем атестації, Житомирською обласною прокуратурою на підставі вказаної норми Закону № 113-IX правомірно видано наказ від 20 жовтня 2021 року №476к про звільнення позивача, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується і з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

64. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

65. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційних скарг, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

66. Таким чином, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

67. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

68. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

69. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у цій частині. В іншій частині судові рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.

70. Окрім того, колегія суддів зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2022 року зупинено виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 5 квітня 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2022 року у справі №240/35874/21 у частині стягнення з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до 5 квітня 2022 рік в сумі 38717,82 грн до закінчення касаційного провадження.

71. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині та прийняти у цій частині нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, тому Верховний Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

V. Судові витрати

72. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 5 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2022 року в частині задоволених позовних вимог у справі №240/35874/21 скасувати.

3. Ухвалити у цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

4. В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 5 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2022 року залишити без змін.

5. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Н.В. Шевцова

Н.А. Данилевич

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду