ПОСТАНОВА

Іменем України

15 лютого 2022 року

Київ

справа №340/1722/20

адміністративне провадження №К/9901/22513/21, К/9901/23655/21, К/9901/45161/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.

за участю

секретаря судового засідання Момотюк Ю. С.

учасників справи:

представника відповідача - Стрільчук Л. М.

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 340/1722/20

за позовом ОСОБА_1

до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року, ухвалене у складі головуючого судді Казанчука Г. П.

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Шальєвої В. А., суддів: Білак С. В., Олефіренко Н. А.

УСТАНОВИЛ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач -2), в якому просив:

1.1. визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 84к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 етапі 51 Закону України "Про прокуратуру";

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії № 75 від
02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області;

1.4. стягнути з прокуратури Кіровоградської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 30 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення;

2. В позовній заяві позивач наголошує, що посилання в оспорюваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як підставу для звільнення, є протиправним, оскільки реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

2.1. Відповідно, не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема визначеної статтею 49-2 КЗпП України.

2.2. Щодо неправомірності рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначає, що останнє прийнято неуповноваженим органом.

2.3. Враховуючи викладене, позивач наголошував, що відповідно до статті 235 КЗпП України ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

3. Від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який набрав чинності
25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктами 6,7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. На виконання вимог ~law37~ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, позивач подав заяву про переведення та про намір пройти атестацію. Однак, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону - позивач набрав 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Під час тестування позивач не висловлював зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту.

Доводячи правомірність спірного рішення та законність звільнення позивача за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв'язку зі змінами, внесеними ~law39~, представник відповідача просив суд у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

4. Від прокуратури Кіровоградської області надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019, який на час виникнення спірних правовідносин був чинним та в установленому порядку не визнаний неконституційним, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" зокрема у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вказана норма є спеціальною щодо інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тож у зв'язку з прийняттям Першою кадровою комісією рішення №75 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, наказом прокурора Кіровоградської області №84-к від
29.04.2020 ОСОБА_1 правомірно звільнено із органів прокуратури. Враховуючи викладене, відповідач просив у задоволенні позову відмовити.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

5. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2008 працював на різних посадах в органах прокуратури.

6. З 02.01.2018 позивач займав посаду начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області.

7.07 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від
19.09.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

9. Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2020 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 02 січня 2020 року.

10. З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії. Так, наказом №77 від
07.02.2020 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

11. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року.

12. За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що відбувся згідно графіку 02.03.2020, ОСОБА_1 набрав 68 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування.

13. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 02.04.2020 сформовано список осіб, які 02 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування, набравши менше 70.

14. Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 05.03.2020 подав голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур скаргу, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ним виявлено недоліки у формуванні запитань та відповідей. Крім того, зазначив про некоректні відповіді на деякі запитання, з огляду на що просив надати можливість проходження цього іспиту ще раз.

15. На засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №7 від 02.04.2020, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування набрали менше 70 балів. До переліку осіб, які 02 березня не пройшли іспит і набрали менше 70 балів, включено ОСОБА_1.

16. За наслідками розгляду цього питання Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №75 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

17. На підставі вказаного рішення прокуратурою Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видано наказ №84-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

18. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

18.1. Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №75 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

18.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Кіровоградської області №84-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

18.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01 травня 2020 року.

18.4. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 січня 2021 року в сумі 255711,30 грн з відрахуванням податків та зборів.

19. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії, як індивідуальний правовий акт, не відповідає критеріям, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню.

19.1. Вирішуючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції виходив з того, що станом на день розгляду справи в суді відбулась зміна найменування обласної прокуратури зі зміною штатного розпису посад в цьому органі, які відбулись у межах реформування органів прокуратури, обласною прокуратурою не вирішена заява позивача про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі від 07.10.2020, тому дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, оскільки саме відповідачі повинні приймати рішення щодо подальшого проходження публічної служби, з урахуванням висновків суду.

19.2. Враховуючи, що вимушений прогул позивача у період з 01.05.2020 по
12.01.2021 складає 173 робочих днів, судом першої інстанції обчислено середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 255 711,30 грн (без утримання податків та інших обов'язкових платежів), при цьому суд першої інстанції вважав, що кошти втраченого заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути на його користь з Кіровоградської обласної прокуратури, у штаті якої позивач проходив службу та отримував заробітну плату.

20. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року скасовано рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року в справі № 340/1722/20 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1.

20.1. Ухвалено в цій частині позовних вимог нове рішення.

20.2. Відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1.

20.3. В іншій частині рішення суду першої інстанції в справі №340/1722/20 залишено без змін.

21. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп'ютерного тестування, не пов'язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, відтак відсутні підстави для його скасування.

21.1. Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

21.2. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не міг бути звільнений згідно з ~law48~ без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де вона була працевлаштованою.

21.3. Вирішуючи питання щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що оскільки наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІV. Касаційне оскарження

22. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Кіровоградською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подано до Верховного Суду касаційні скарги, які відповідно зареєстровано відповідно 22 червня 2021 року та 29 червня 2021 року.

23. В касаційних скаргах відповідачів зазначено, що вони подані на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.

24. Відповідно до пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

25. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі зазначають, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law49~ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

26. Оскільки, рішення кадрової комісії не скасовано, то предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

27. В касаційній скарзі відповідачами також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

28. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Кіровоградська обласна прокуратура зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law53~, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 11, підпунктів 7,8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law54~ щодо дискреційних повноважень Генерального прокурора на визначення складу кадрової комісії та внесення відповідних змін, пункту 6 розділу III Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 11 3-ІХ як визначеної ~law55~ підстави для звільнення прокурорів.

29. Офіс Генерального прокурора зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law56~ щодо визначеного ~law57~ імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування ~law58~, як визначеної ~law59~ підстави для звільнення прокурорів.

30. У зв'язку із зазначеним Кіровоградська обласна прокуратура просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному вимог.

31. Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог залишити в силі.

32. У касаційних скаргах відповідачі просять розглядати справу за участю їх представників.

33.08 липня 2021 року та 13 липня 2021 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, витребувано з Кіровоградського окружного адміністративного суду матеріали справи № 340/1722/20.

34.18 серпня 2021 року матеріали справи № 340/1722/20 надійшли до Верховного Суду.

35. У встановлений судом строк, відзиви на касаційні скарги від позивача не надходили.

36.20 січня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі №340/1722/20 у зв'язку з доведеністю підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України.

37. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що Верховний Суд у постановах від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16 сформулював правовий висновок, що коли поновити позивача на посаді з якої його звільнили і якої формально вже немає неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді аналогічній тій з якої позивача звільнили, і яка існує на дату поновлення.

38. Позивач вважає, що його слід поновити в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні.

39. Також позивач зазначив, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 у справі № 813/150/16.

40. У зв'язку із зазначеним ОСОБА_1, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

41. Касаційна скарга позивач не містить клопотання про розгляд справи за його участю.

42.04 лютого 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, у якому у якому він спростовує доводи касаційної скарги позивача та просить залишити її без задоволення.

43.07 лютого 2022 року до Верховного Суду від Кіровоградської обласної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, у якому представник відповідача посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити касаційну скаргу позивача без задоволення.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

44. Згідно з частинами 1 , 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

45. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

46. Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

47. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

48. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

49. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

50. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру (далі - ~law60~, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"

50.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - ~law62~) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

50.2. ~law63~: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із ~law64~ від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "~law65~".

50.3. ~law66~: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

50.4. ~law67~: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

50.5. ~law68~ забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

51. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ~law70~, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

51.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв'язку із внесенням до неї змін ~law72~ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

51.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб.

Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог ~law74~.

51.3. У тексті ~law75~ слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури ", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора ", "обласні прокуратури ", "окружні прокуратури".

51.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

51.5. Пункти 4-6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

51.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

51.7. З дня набрання чинності ~law76~ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

51.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

51.9. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law79~ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

51.10. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law80~ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

51.11. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

52.12. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

51.13. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

51.14. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law81~ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

52. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

52.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law82~ і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

52.2. Відповідно до пунктів 2,4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

52.3. Пункт 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

52.4. Пункт 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

52.5. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

52.6. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

52.7. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

53. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

53.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

53.2. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

53.3. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

54. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 1 статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

55. Згідно із частинами 1 та 2 статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

56. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

57. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

58. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

59. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

60. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22-25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43-48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

61. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman
v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

62. Приписами частини 1 статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

63. Згідно з частиною 2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

64. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

65. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме: чи обов'язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

66. Зі змісту ~law88~ випливає, що прокурори, які на день набрання чинності ~law89~ обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

67. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: " прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав.

68. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

69. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених ~law93~, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

70. Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

71. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

72. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

73. Зокрема, щодо приписів статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", то їм корелюють положення статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

74. Водночас варто зауважити, що дію ~law100~), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

75. пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

76.25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

77. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини 1 , частини 2 статті 40, статей 42, 421 частин 1 -3 статті 491, статті 74, частини 3 статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України "Про прокуратуру".

78. Тому з 25 вересня 2019 року саме Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

79. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

80. Матеріалами справи встановлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law105~ ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року на ім'я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

81. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law106~, його буде звільнено з посади прокурора.

82. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведенням атестації.

83. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

84. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

85. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

86. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

87. У зв'язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13,17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ~law107~, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 75 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

88. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Суд не погоджується з доводами позивача про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

89. Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, Верховний Суд зазначає таке.

90. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

91. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

92. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

93. У разі об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

94. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

95. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

96. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказують про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій позивач обіймав посаду, станом на час її звільнення з посади.

97. Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів попередніх інстанцій, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

98. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

99. Посилання відповідача у касаційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розд. II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law110~ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, є безпідставним з огляду на те, що в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

100. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

101. Тобто запровадження ~law112~ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов'язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

102. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідачів під час проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями ~law113~ і Порядків № 221 і №233, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

103. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення ~law114~ на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221 та Порядку № 233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

104. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1, подаючи 07 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених ~law115~. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

105. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав.

106. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law116~ і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

107. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law117~ кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

108. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law118~ прокурори, які на день набрання чинності ~law119~ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

109. Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року №75 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Кіровоградської області на підставі вказаної норми ~law121~ видав наказ від 29 квітня 2020 року № 84к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

110. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law124~ і пов'язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд не погоджується з судами першої та апеляційної інстанції а, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

111. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів Касаційного адміністративного суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law126~.

112. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

113. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

114. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 07 жовтня 2019 року.

115. Верховний Суд приходить до висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

116. Враховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

117. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law128~".

118. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

119. Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

120. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 84к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

121. Відповідно до частин 1 , 2 , 3 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

122. Колегія суддів у цій справі погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відмову в задоволенні позову в частині скасування рішення кадрової комісії.

123. Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

124. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню в частині задоволених позовних вимог та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позові у цій частині.

125. Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2021 року зупинено виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі №340/1722/20 у частині стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 січня 2021 року в сумі 255711
(двісті п'ятдесят п'ять тисяч сімсот одинадцять) гривень 30 копійок до закінчення касаційного провадження.

126. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини 3 статті 375 КАС України.

VІІ. Судові витрати

127. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

3. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

4. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року в частині залишеній без змін постановою суду апеляційної інстанції та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року в справі №340/1722/20 в частині задоволення позовних вимог - скасувати.

5. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

6. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року в справі № 340/1722/20 в частині відмови в задоволенні позову залишити без змін.

7. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 17 лютого 2022 року.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська