Історія справи

Ухвала КАС ВП від 01.08.2018 року у справі №814/2539/14

ПОСТАНОВА

Іменем України

02 серпня 2018 року

м. Київ

справа №814/2539/14

адміністративне провадження №К/9901/3410/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),

суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіс-Фарма" на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 1 грудня 2015 року (головуючий суддя - Ступакова І.Г., судді: Бітов А.І., Милосердний М.М.) у справі №814/2539/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіс-Фарма" до Інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Авіс-Фарма" звернулося в суд з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області (надалі - Інспекція або відповідач) від 06.08.2014 № 34 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

В обґрунтування позову Товариство вказало на відсутність у відповідача права накладення штрафу; на недоведеність факту порушення позивачем вимог Закону України від 03.07.1996 №270/96-ВР «Про рекламу» (надалі - Закон №270/96-ВР); на безпідставне ототожнення відповідачем інформаційної вивіски із зовнішньою рекламою; на недотримання Інспекцією вимог Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон №877-V). Крім того, як зазначив позивач, рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу не відповідає формі, що була затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.01.2012 № 24 «Про затвердження форм актів, постанов та рішень» (надалі - Наказ №24).

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2014 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області №34 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 6 серпня 2014 року у розмірі 1500грн.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 1 грудня 2015 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову про відмову в позові.

Вирішуючи спір між сторонами, суди встановили, що 6 серпня 2014 року Інспекцією з питань захисту прав споживачів у Херсонській області було прийнято рішення №34 про накладення штрафу на ТОВ "Авіс-Фарма" за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської Херсонської дивізії, буд. 10.

Вимогою відповідача від 26 червня 2014 року за вих. №2/770-01-1/20, ТОВ "Авіс-Фарма" було повідомлено про колективне звернення керівників суб'єктів підприємницької діяльності з реалізації лікарських засобів та виробів медичного призначення щодо ознак порушення ст. 7, ст. 8 Закону України "Про рекламу" з боку ТОВ "Авіс-Фарма", а саме щодо порушення принципів добросовісної конкуренції шляхом застосування на фасаді приміщення, де розміщується аптечний заклад позивача, на вивісках, рекламних засобах вказівок - "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що повинно сформувати у споживачів схвальне переважне ставлення до цінової політики саме мережі аптек ТОВ "Авіс-Фарма". Також, відповідачем було зобов'язано позивача надати реєстраційні документи, дозвіл органу місцевого самоврядування на розміщення зовнішньої реклами на фасадах аптек за адресами: вул. Миру, 10, вул. І.Кулика, 139/4 та вул. 49 Гвардійської Херсонської дивізії, 10, у м. Херсоні; зареєстрований товарний знак, довідку про вартість виготовленої та розповсюдженої реклами, акт виконаних робіт (за наявності).

Позивачем були надані відповідачеві завірені належним чином копії запитуваних документів та письмові пояснення щодо відсутності в діях позивача порушень законодавства про рекламу, так як на зображенні вивісок "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", які розміщені на аптеках позивача відсутня реклама, яка порушує принципи добросовісної конкуренції.

Згідно рішення №34 від 06 серпня 2014 року штраф у розмірі 1 500 гривень було накладено за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що на приміщенні аптеки по вул. 49 Гвардійської Херсонської дивізії, 10, м. Херсон, позивачем розміщена вивіска з позначенням торгової марки "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", яка є інформаційною вивіскою у відповідності до ч.6 ст. 9 Закону України "Про рекламу", тобто не є рекламою та не потребує отримання відповідного дозволу.

З таким висновком не погодився апеляційний суд, вказавши, що вивіска чи табличка має відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); розмір - загальна площа не повинна перевищувати 3 кв.м.; зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Проте, на спірній рекламній конструкції, яка розміщувалась на фасаді будівлі аптеки по вул. 49 Гвардійської Дивізії, 10 м. Херсон, відсутня інформація про зареєстроване найменування суб'єкта господарювання та надається інформація про умови акцій-знижок, наявність ліків, у зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рекламна конструкція на фасаді будівлі аптеки по вул. 49 Гвардійської Дивізії, 10 не відповідає поняттю вивіска у відповідності до ч.6 ст. 9 Закону України "Про рекламу", а вона є рекламним засобом, а відтак приймаючи рішення №34 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 6 серпня 2014 року у розмірі 1500 грн. Інспекція з питань захисту прав споживачів у Херсонській області діяла правомірно.

Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, ТОВ «АВІС-ФАРМА» подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду і залишити в силі постанову суду першої інстанції.

Касаційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову і правильністю висновків суду першої інстанції, що на приміщенні аптеки розміщена вивіска з позначенням знаку для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", яка не є рекламою та не потребує отримання відповідного дозволу. Посилається на порушення відповідачем порядку проведення перевірки, а також те, що відповідач не є органом, який уповноважений накладати штраф, передбачений ч.4 ст.27 Закону №270/96-ВР.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і дотримання ним норм процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що спірні правовідносини врегульовані Законами №270/96-ВР, №877-V, а також Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (далі - Типові правила).

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №270/96-ВР спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за поданням органів державної влади, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зокрема, на:

розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Пунктом 3 частини другої цієї статті встановлено, що розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами несуть відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

Отже, диспозиція названої норми визначає відповідальність розповсюджувачів реклами за порушення правил/порядку її розповсюдження і розміщення. Санкція зазначеної норми визначає розмір штрафу - у п'ятикратній вартості розповсюдження реклами.

Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з'ясуванню наступні питання: чи є позивач розповсюджувачем реклами та чи є розміщена вивіска рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР.

Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону №270/96-ВР:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме:

Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

Прихована реклама забороняється.

Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР, а саме:

Логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою.

Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) ? спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Судами встановлено, що на аптеці по вул. 49 Гвардійської Херсонської дивізії, 10, м. Херсон, позивачем розміщена вивіска з позначенням "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН". Відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №115513, "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" є зображенням знака у поєднанні жовтого і синього кольорів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що встановлені Інспекцією зображення є інформаційною вивіскою - знак для товарів і послуг, тобто не є рекламою у відповідності до ч.6 ст. 9 Закону України "Про рекламу", та не потребує отримання відповідного дозволу.

Посилання суду апеляційної інстанції на те, що на спірній конструкції відсутня інформація про зареєстроване найменування суб'єкта господарювання та надається інформація про умови акцій-знижок, що свідчить про належність вивіски до зовнішньої реклами є помилковими, оскільки, по-перше, за змістом норм Закону №270/96-ВР інформація про зареєстроване найменування суб'єкта господарювання не є критерієм відмежування понять реклами і вивіски (таблички) і за змістом ст.9 вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність, а по-друге, змістовне тлумачення назви зареєстрованого знаку для товарів і послуг не можна вважати інформацією про умови акцій-знижок.

Щодо посилання апеляційного суду на положення пунктів 48, 49 Типових правил, слід зазначити наступне.

Положеннями вказаних пунктів Типових правил передбачено, що вивіски чи таблички: повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Тобто, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що з наведених норм слідує, що вивіска чи табличка має відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); розмір - загальна площа не повинна перевищувати 3 кв.м.; зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Посилаючись, що спірна конструкція за своїм розміром перевищує 3 кв.м., суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що таке обмеження стосується виключно правил використання вивісок, порушення яких має наслідком застосування відповідальності, зокрема, у вигляді демонтажу, як це передбачено пунктом 49 Типових правил, натомість не змінює належність такої конструкції до вивісок (таблички), а не реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламного носія та інформаційної таблички.

Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про належність конструкції до реклами ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що спірне рішення про накладення штрафу підлягає скасуванню.

Інші доводи касаційної скарги не є вирішальними при касаційному перегляді, оскільки за вищенаведених висновків, відсутні підстави вважати, що Інспекцією здійснений контроль за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до ст.352 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції відповідає нормам матеріального права, прийнята з дотриманням норм процесуального права, але помилково була скасована апеляційним судом, у зв'язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, з залишенням в силі постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 345, 352, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіс-Фарма" задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 1 грудня 2015 року скасувати.

Залишити в силі постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2014 року.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.М. Гімон

Л.Л. Мороз

А.Ю. Бучик ,

Судді Верховного Суду