Роз’яснення права на суд присяжних після проведення підготовчого засідання, але до постановлення остаточного рішення у справі не є підставою для скасування такого рішення (ВС/ВП № 523/6472/14-к від 12.09.2018)

Фабула судового акту: У даній справі Великою Палатою Верховного Суду було переглянуто судові рішення, якими двох осіб було засуджено за ч.2 ст. 147 (захоплення заручників) та п.п. 3, 9 ч. 2 ст. 115 КК України (умисне вбивство за обтяжуючих обставин) до сукупного покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

При цьому на розгляд Великої Палати було поставлено зокрема питання чи завжди порушення правил статті 384 Кримінального процесуального кодексу України щодо роз'яснення підозрюваному (обвинуваченому) права на суд присяжних є безумовною підставою для скасування вироку.

При цьому підставою для постановлення такого питання перед ВП стали правові висновки Верховного Суду України висловлені у постанові від 25.06.2015 справі № 5-111кс15 відповідно до якої:

- право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід'ємною складовою права обвинуваченого на захист;

- порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

- прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз'яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

- суд під час підготовчого судового засідання повинен роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам'ятці про права та обов'язки;

- невиконання прокурором вимог статті 384 КПК України, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

- невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами;

Проте, на думку ККС ,який став ініціатором розгляду справи Великою Палатою при вирішенні питання щодо правових наслідків недотримання приписів статті 384 КПК варто виходити насамперед із того, чи було обвинуваченому надано реальну можливість скористатися правом на розгляд справи судом присяжних. Якщо ж така можливість існувала і незастосування особливого порядку судового розгляду було вільним усвідомленим вибором сторони захисту, скасування вироку і призначення нового судового розгляду з метою лише дотримання формальної процедури не сприятиме реальному захисту прав і свобод людини, а навпаки, призведе до неефективного витрачання суспільних ресурсів і порушення розумних строків розгляду справи.

Надаючи оцінку таким доводам колегії Касаційного кримінального суду, аналізуючи як вказану вище правову позицію Верховного Суду України так і матеріали конкретного кримінального провадження Велика Палата дійшла наступного висновку.

Вимоги статті 384 КПК України щодо роз'яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.

У даній кримінальній справі з суд першої інстанції до завершення судового розгляду вжив заходів для виправлення порушення, допущеного ним же самим під час підготовчого провадження, а отже за таких умов такі порушення кримінального процесуального закону не можуть вважатись істотними та такими, що тягнуть скасування рішень судів попередніх інстанцій.

За матеріалами кримінальної справи, вчинення злочину, за який може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, відповідно до початково висунутого прокурором обвинувачення інкримінувалося лише одному із засуджених. Відтак при направленні обвинувального акта до суду і проведенні підготовчого судового засідання прокурор і суд відповідно зобов'язані були роз'яснити право на суд присяжних лише цьому обвинуваченому. Підтверджень роз'яснення вказаному обвинуваченому права на розгляд справи судом присяжних на вищезазначених стадіях кримінального провадження матеріали справи дійсно не містять.

Проте після зміни прокурором обвинувачення у порядку статті 338 КПК України, за яким вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 115 КК України, ставилося за провину вже обом обвинуваченим, суд роз'яснив їм право на суд присяжних під час судового розгляду.

Однак, як зафіксовано у журналі судового засідання й на технічному записі судового процесу, обидва обвинувачених, користуючись професійною правничою допомогою, в присутності своїх захисників від використання права на суд присяжних категорично відмовилися, наполягаючи на продовженні розгляду справи у тому ж складі суду.

Отже несвоєчасне ж роз'яснення судом цього права одному із засуджених не позбавило його реальної можливості скористатися додатковими процедурними гарантіями, зумовленими тяжкістю висунутого звинувачення. Незастосування особливого порядку судового розгляду було наслідком добровільно й усвідомлено обраної обвинуваченим процесуальної позиції, і свободу цього вибору судом забезпечено.

Виходячи з викладеного, Велика Палата дійшла висновку, що роз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних поза межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди має визнаватися судами вищих інстанцій безумовною підставою для скасування вироку.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Порушенням права на захист є підтримання адвокатом доводів апеляційної скарги прокурора, яка погіршує становище засудженого (ВС/ККС № 489/3209/16-к від 08.11.2018)

ВС/ККС: Клопотання захисника про проведення апеляційного розгляду справи в режимі відеоконференції ПОВИННО бути погоджено із підзахисним (ВС/ККС № 484/560/17-к)

Відмова у задоволенні клопотання про призначення захисника, яке надійшло від засудженого до апеляційного суду після розгляду справи по суті та ухвалення рішення, не є порушенням права на захист (ВС/ККС № 130/192/16-к від 23.08.2018)

Роз’яснення права обвинуваченому на розгляд справи стосовно нього судом присяжних після проведення підготовчого засідання є порушенням права на захист (ВС/ККС № 221/1466/15-к від 19.04.2018)

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 вересня 2018 року

м. Київ

Справа № 523/6472/14-к

Провадження № 13-32кс18

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді Князєва В. С.,

судді-доповідача ЛобойкаЛ.М.,

суддів: Антонюк Н. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,

за участю:

секретаря судового засідання - Сербулової К. В.,

засуджених - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисників - БойковоїІ. А., Вернера М. А.,

прокурора - Курапова М. В.

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_3, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 з доповненнями його та його захисника БойковоїІ.А., касаційну скаргу захисника ДжулаяД.О. в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 23 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014160490000086, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

та

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м.Тернополя, жителя АДРЕСА_2

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 147 Кримінального кодексу України (далі - КК, Кодекс) та пунктами 3, 9 частини другої статті 115 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

1. Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2016 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2016 року, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кожного засуджено:

- за частиною другою статті 147 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;

- за пунктами третім, дев'ятим частини другої статті 115 КК - до покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 і ОСОБА_4 кожному остаточно визначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

2. Як установив суд, 07 січня 2014 року ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з корисливих мотивів з метою вимагання грошової винагороди у близьких неповнолітнього ОСОБА_9 під надуманим приводом запропонували останньому прийти до належної ОСОБА_4 АДРЕСА_2, і силоміць тримали його там як заручника.

У цей час засуджені, будучи у стані алкогольного сп'яніння, вимагали, щоб ОСОБА_9 негайно просив друзів та родичів передати їм 1000 дол. США. З метою залякування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 застосували щодо неповнолітнього заручника насильство: завдали йому численних ударів кулаками, а ОСОБА_3 - ще й дерев'яною битою по голові й тулубу; крім цього, ОСОБА_3 погрожував заручнику газо-шумовим пістолетом «ME 8 POLICE», а ОСОБА_4 завдав ножем кількох проникаючих колото-різаних поранень сідниці та нижніх кінцівок. У результаті цих дій засуджені примусили ОСОБА_9 кілька разів дзвонити своєму знайомому ОСОБА_10 та матері ОСОБА_11 з проханнями передати кошти.

3. Надалі ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з метою приховування раніше вчиненого злочину вирішили вбити заручника. Реалізуючи цей спільний умисел, обидва засуджених завдали ОСОБА_9 численних ударів кулаками, а ОСОБА_3, окрім того, ще й дерев'яною битою по голові й тулубу. Зазначеними діями ОСОБА_3 і ОСОБА_4 спричинили потерпілому, серед інших, тяжке тілесне ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми, яка в подальшому стала безпосередньою причиною смерті.

Після цього приблизно о 20.20 год. засуджені для доведення свого умислу до кінця виштовхнули ОСОБА_9 з вікна балкону шостого поверху. Близько 21.20 год. потерпілий був доставлений до лікувального закладу, однак від отриманих травм невдовзі помер.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

4. У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_4, його захисник ДжулайД.О. і засуджений ОСОБА_3, кожний у своїй, просять скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

5. На обґрунтування своїх вимог засуджений ОСОБА_4 та його захисник ДжулайД.О. у касаційних скаргах, які аналогічні за змістом, посилаються на викривлення судом у вироку показань свідків, недоведеність винуватості ОСОБА_4 у триманні ОСОБА_9 як заручника та його умисному вбивстві і, як наслідок, неправильність кваліфікації дій цього засудженого за статтями 147 115 КК.

Докладно аналізуючи докази і викладаючи власну версію подій, ОСОБА_4 і його захисник ДжулайД.О. стверджують, що ОСОБА_9 перебував у квартирі ОСОБА_4 добровільно, мав змогу залишити її, засуджені в нього гроші не вимагали і з балкону не виштовхували, а ОСОБА_4 лише намагався припинити бійку між потерпілим і ОСОБА_3 Як стверджує ОСОБА_4, переважну більшість ударів потерпілому наніс ОСОБА_3, після чого ОСОБА_9 сам вистрибнув з балкону. На думку ОСОБА_4 і захисника, дії цього засудженого, за умови доведеності спричинення ним ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, можуть кваліфікуватися за статтею 121 КК.

ОСОБА_4, крім цього, ставить під сумнів допустимість як джерела доказів висновку судово-медичної експертизи трупа потерпілого, стверджуючи, що експертизу було призначено неуповноваженою службовою особою й без попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, на переконання авторів зазначених скарг, призвело до необґрунтованої суворості міри покарання, обраної ОСОБА_4

Засуджений ОСОБА_3, мотивуючи власні вимоги, також посилається на недоведеність своєї винуватості у триманні заручника та його умисному вбивстві і неправильність кваліфікації власних дій за статтями 147 115 КК.

6. Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону обидва засуджених і захисник ДжулайД.О. посилаються на нероз'яснення ОСОБА_4 і ОСОБА_3 прокурором і судом під час підготовчого судового засідання права на суд присяжних і порядку його реалізації. Водночас ОСОБА_4 веде мову про підроблення прокурором його підпису в письмовому роз'ясненні відповідного права.

7. Суд апеляційної інстанції, як зазначається в усіх касаційних скаргах, належним чином не перевірив аналогічних доводів, наведених в апеляційних скаргах захисту на вирок, не дав на них вичерпних відповідей, необґрунтовано відхилив заявлений засудженими відвід колегії суддів, а також безпідставно відмовив у задоволенні клопотань про дослідження показань свідків, даних у місцевому суді, та їх повторний допит. Крім цього, ОСОБА_4 і його захисник зазначають, що в суді апеляційної інстанції брала участь як потерпіла особа, котра не має такого процесуального становища, - ОСОБА_12 ОСОБА_3 вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розгляд апеляційним судом справи за відсутності потерпілої ОСОБА_11

8. У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_4 та його захисник БойковаІ.А. стверджують, що роз'яснення цьому засудженому права на суд присяжних лише після зміни прокурором обвинувачення наприкінці судового розгляду позбавило його реальної можливості ефективно скористатися зазначеним правом. У цих же скаргах міститься посилання на порушення права ОСОБА_4 на захист, що виразилось у неналежній якості правової допомоги, що надавалася йому під час розгляду справи судами попередніх інстанцій.

Захисник БойковаІ.А. також вказує на відсутність у матеріалах справи журналів судових засідань у місцевому та апеляційному судах за дні проголошення вироку й ухвали відповідно.

9. У судовому засіданні засуджені та захисники підтримали свої позиції, викладені у касаційних скаргах з доповненнями, просили скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг з доповненнями, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просив залишити їх без зміни, а касаційні скарги з доповненнями - без задоволення. Водночас у разі скасування вироку й ухвали прокурор вважав за необхідне залишити без зміни раніше обраний ОСОБА_3 і ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду

10. За викладеними у відповідній ухвалі висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) підставами для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) є необхідність розв'язання таких питань:

а) чи завжди порушення правил статті 384 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо роз'яснення підозрюваному (обвинуваченому) права на суд присяжних є безумовною підставою для скасування вироку;

б) чи вправі касаційний суд розглядати питання, які не ставилися сторонами перед судами попередніх інстанцій;

в) у який спосіб касаційний суд має вирішувати питання щодо застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту в разі скасування судових рішень.

На переконання Касаційного кримінального суду, перше питання зумовлює необхідність відступити від правової позиції, висловленої Верховним Судом України, а друге і третє питання становлять окремі виключні правові проблеми, які мають значення для розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики.

11. Зокрема, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання щодо правових наслідків недотримання приписів статті 384 КПК варто виходити насамперед із того, чи було обвинуваченому надано реальну можливість скористатися правом на розгляд справи судом присяжних. Якщо ж така можливість існувала і незастосування особливого порядку судового розгляду було вільним усвідомленим вибором сторони захисту, скасування вироку і призначення нового судового розгляду з метою лише дотримання формальної процедури не сприятиме реальному захисту прав і свобод людини, а навпаки, призведе до неефективного витрачання суспільних ресурсів і порушення розумних строків розгляду справи. З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд вважає за необхідне відступити від правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 25 червня 2015 року № 5-111кс15.

12. Акцентується увага у відповідній ухвалі й на тому, що в судах першої та апеляційної інстанцій сторона захисту не посилалася на недотримання правил статті 384 КПК як на порушення процесуальних прав ОСОБА_3 і ОСОБА_4 На думку колегії суддів, оскільки оскаржені судові рішення сформовані позиціями сторін у відповідних судах на підставі засади змагальності, касаційний суд, виходячи з положень статті 424 у взаємозв'язку зі статтями 22, 26, 404 цього Кодексу, вправі вирішувати лише ті питання, які ставилися сторонами перед судами попередніх інстанцій. Інакше, як зазначено в ухвалі, суд касаційної інстанції втручатиметься у процесуальну самостійність сторін і перебиратиме на себе їх функції, що прямо суперечить вимогам статті 22 КПК.

13. Зазначає Касаційний кримінальний суд і про те, що в разі скасування у касаційному порядку судових рішень, оскільки вирок як підстава тримання особи під вартою перестає існувати, з огляду на положення статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) і норми статті 29 Конституції України суд касаційної інстанції за відповідним клопотанням принаймні однієї зі сторін має невідкладно вирішити питання про застосування запобіжного заходу з наданням сторонам можливості навести аргументи й надати докази з цього питання. Проте нормами чинного КПК не передбачено ні самої можливості, ні процедури вирішення такого питання касаційним судом, що становить виключну правову проблему.

Позиція ВеликоїПалати Верховного Суду

14. Відповідно до пункту сьомого параграфа третього «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об'єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Крім цього, згідно з частиною п'ятою статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, має право передати таке провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики.

Виходячи зі змісту зазначених норм процесуального права, Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог.

Відповідно до частини першої статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить із обставин, установлених цими судами.

Аргументи засуджених щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статті 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

15. Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено.

Відповідно до вимог частини третьої статті 370, пункту другого частини третьої статті 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

16. Були предметом ретельної перевірки суду і знайшли належну оцінку аналогічні зазначеним у касаційних скаргах доводи захисту на заперечення винуватості засуджених у триманні ОСОБА_9 як заручника та його умисному вбивстві. Ці доводи переконливо спростовані показаннями свідків, потерпілої та іншими доказами, які доповнювали один одного та у своїй сукупності і взаємозв'язку обґрунтовано визнані судом достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

17. Зокрема, допитаний у судовому засіданні засуджений ОСОБА_3 підтверджував, що 07 січня 2014 року він запропонував ОСОБА_9 прийти у квартиру до ОСОБА_4, там вимагав у потерпілого розрахуватися з ним за раніше надану послугу, завдав ОСОБА_9 кількох ударів кулаками й битою по голові і погрожував пістолетом, щоб примусити віддати гроші, а ОСОБА_4 один раз ударив потерпілого ножем по нозі і також завдав кількох ударів кулаками по голові. Підтверджував ОСОБА_3 і те, що після побиття ОСОБА_9 комусь дзвонив і щось просив. У подальшому, як слідувало з зазначених показань, у квартиру прийшла мати ОСОБА_3, а що відбувалося потім, він не пам'ятає. Яким чином ОСОБА_9 випав з вікна, ОСОБА_3 пояснити не міг (т. 3, а. с. 16-24).

18. Із показань ОСОБА_4 у судовому засіданні слідувало, що безпосередньо перед подією злочину ОСОБА_3 комусь дзвонив і пропонував зустрітися, пояснюючи, що ОСОБА_9 винен йому 1000 дол. США і зараз має передати гроші. Цього ж дня, за словами ОСОБА_4, потерпілий прийшов до нього у квартиру, де в подальшому під час сварки ОСОБА_3 погрожував ОСОБА_9 пістолетом і бив битою по голові й тулубу, а він, ОСОБА_4, завдав удару ножем по нозі. ОСОБА_4 стверджував, що про падіння потерпілого з вікна він у подальшому дізнався від ОСОБА_3, проте очевидцем цього не був, оскільки знаходився на кухні (т. 2, а. с. 244-247, т. 3, а. с. 5-15).

19. Факт вимагання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у ОСОБА_9 грошей, що супроводжувалося насильством і залякуванням, суд установив на підставі зазначених свідчень у сукупності і взаємозв'язку з послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_11, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_10 З наведених показань, підтверджених результатами аналізу трафіку телефонних з'єднань, слідувало, що невдовзі після того, як ОСОБА_9 пішов на зустріч із ОСОБА_3 на пропозицію останнього, потерпілий, будучи дуже схвильованим, неодноразово дзвонив матері ОСОБА_11 і другу ОСОБА_10 з проханням терміново передати 1000 дол. США (т.1, а. с. 63-68, 75-82; т.2, а. с. 164).

20. Крім цього, показання ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_10 узгоджувалися з показаннями в судовому засіданні як свідка сусіда ОСОБА_4 - ОСОБА_15, який у день вбивства у вечірній час чув із квартири цього засудженого крики з погрозами. Зокрема, за словами свідка, незнайомий чоловічий голос мовою сленгу агресивно вимагав передати 1000 дол. США (т. 1, а. с. 90-93).

Аналізуючи свідчення ОСОБА_15, захист у касаційних скаргах акцентує увагу на тому, ніби свідок чув із квартири промовлену голосом ОСОБА_4 фразу: «Може не треба?». Однак посилання на ці свідчення як на доказ намагань ОСОБА_4 запобігти протиправним діям ОСОБА_3 не ґрунтуються на точному змісті показань ОСОБА_15, зафіксованих на технічному записі судового процесу. Згідно з цими показаннями ОСОБА_4 дійсно щось тихо промовляв, і його слова свідку здалися схожими на заперечення. Проте конкретного змісту фрази, а тим більше контексту, в якому її було висловлено, свідок не зрозумів. Таким чином, показання ОСОБА_15 у відповідній частині не підтверджували і не спростовували жодних обставин, які підлягали доказуванню, а тому суд обґрунтовано не визнав їх такими, які би ставили під сумнів співучасть ОСОБА_4 у вчиненні злочину.

21. Викладені у вироку обставини загибелі ОСОБА_9 підтверджені також показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_8, які після падіння потерпілого з вікна виявили його на землі під будинком і від очевидця дізналися про зіштовхування ОСОБА_9 з парапету балкону (т. 1, а. с. 93-97, 138-141).

22. Мотивуючи свої висновки щодо ролі ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, суд обґрунтовано взяв до уваги і показання свідка ОСОБА_17 про те, що 07 січня 2014 року близько 19.30 год. ОСОБА_4 подзвонив їй і попросив допомогти прибрати кров, пояснюючи, ніби «подряпав» хлопця ножем (т. 1, а. с. 99-103).

23. Всупереч доводам касаційних скарг засудженого ОСОБА_4 і захисника ДжулаяД.О. викладений у вироку зміст показань свідків відповідає зафіксованому на технічному записі судового процесу щодо обставин, які мали істотне значення для вирішення питання про винуватість ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні злочинів і кримінально-правової оцінки їх дій.

24. За даними дослідженого в судовому засіданні висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 йому було заподіяно: відкриту черепно-мозкову травму з крововиливами під мозкові оболонки, численні різані та колото-різані поранення рук, ніг та сідниць, а також травми тулуба і нижніх кінцівок, які утворилися в результаті падіння зі значної висоти. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_4 о 09.30 год., стало тяжке тілесне ушкодження в виді відкритої черепно-мозкової травми з крововиливами під мозкові оболонки (т. 2, а. с. 62-68).

25. Встановлені судом обставини підтверджені й сукупністю письмових доказів, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема даними: повідомлень оператора «102» про надходження до чергової частини міліції 07 січня 2014 року о 19.40 год. заяви ОСОБА_11 про вимагання невідомими викупу за її сина, а о 20.20 год. - повідомлення ОСОБА_8 про падіння чоловіка з шостого поверху будинку 29 по вул. Паустовського в м. Одесі; протоколів обшуку й огляду місця події щодо фіксації слідової картини, а також виявлення та вилучення знарядь злочинів - пістолета і бити; висновків судово-імунологічних експертиз про виявлення на місці події численних слідів крові, яка могла походити від ОСОБА_9 (т. 2, а. с. 10-15, 26-33, 35-49, 69-84, 102-107, 134-136, 191-201).

26. Всупереч доводам ОСОБА_4 у касаційній скарзі судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_9 проведено відповідно до вимог статей 40 243 КПК на підставі постанови уповноваженої службової особи - слідчого слідчого відділення Суворовського районного відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_18 До початку експертного дослідження експерт ОСОБА_19 був письмово попереджений про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку, дачу завідомо неправдивого висновку чи за розголошення даних досудового розслідування за статтями 384 385 КК, що засвідчив своїм підписом у вступній частині висновку (т. 2., а. с. 62-68).

На підставі направлення чергового районного відділу міліції проводилося лише первинне судово-медичне дослідження трупа, результати якого в подальшому були використані експертом (т. 2, а. с. 205). Така процедура направлення трупа на дослідження ґрунтувалася на вимогах пункту 1. 4 Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року № 6.

27. Суд належним чином перевірив та обґрунтовано спростував у вироку доводи ОСОБА_4 про те, що він завдав ОСОБА_9 лише одного удару ножем, захищаючись від дій потерпілого, який у відповідь на його спроби припинити бійку вдарив ОСОБА_4 телефоном по голові.

Зокрема, відповідно до висновків судово-медичної та медико-криміналістичних експертиз потерпілому було завдано численних різаних і колото-різаних поранень. Пояснити походження решти з них ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не могли. Водночас відповідно до показань потерпілої ОСОБА_11, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 ОСОБА_9, ідучи на зустріч із ОСОБА_3, жодних травм не мав.

За результатами судово-медичного експертного обстеження ОСОБА_4 тілесних ушкоджень в області голови в нього виявлено не було (т. 2, а. с. 130-133). Натомість, за даними висновку судово-медичної експертизи та поясненнями в судовому засіданні експерта ОСОБА_19, потерпілому до нанесення ножових поранень було завдано тяжкої черепно-мозкової травми, наслідки якої обмежували його у здатності здійснювати активні дії (т. 1, а. с. 143-145). Зазначене, з урахуванням також кількісної переваги засуджених, спростовувало версію про вчинення потерпілим щодо ОСОБА_4 такого насильства, яке б зумовлювало потребу в захисті з застосуванням колюче-ріжучого знаряддя.

Крім цього, у своїх показаннях у судовому засіданні 28 січня 2016 року ОСОБА_4 не заперечував факту нанесення ним ОСОБА_9 одного-двох ударів рукою в обличчя. У подальшому ОСОБА_4 від цих показань відмовився, стверджуючи, що обмовив себе через страх перед працівниками міліції, які раніше тиснули на нього.

Проте в чому виражався цей тиск, ОСОБА_4 не конкретизував. Відомостей про звернення цього засудженого, який постійно був забезпечений професійною правовою допомогою, зі скаргами на протиправні дії працівників міліції стороною захисту не надано. Не міститься в матеріалах справи і будь-яких інших даних, які б могли свідчити про вплив на ОСОБА_4 службових осіб органу досудового розслідування на стадії судового розгляду.

Із урахуванням зазначеного, в сукупності з послідовними показаннями ОСОБА_3 про нанесення ОСОБА_4 потерпілому разом із ним ударів кулаками по голові, суд аргументовано спростував твердження ОСОБА_4 про його непричетність до побиття ОСОБА_9

28. Ретельно проаналізувавши показання як свідка ОСОБА_20 - матері ОСОБА_3, в яких вона не повідомляла про вчинення щодо ОСОБА_9 протиправних дій, суд переконливо вмотивував свої висновки про те, що відповідні свідчення не спростовують обставин, установлених за результатами судового розгляду.

29. Доводи засуджених про те, що ОСОБА_9 у квартирі ОСОБА_4 силоміць не утримували, потерпілий проводив із ними дозвілля, мав змогу вільно залишити зазначене місце, а конфлікт між ним і ОСОБА_3 виник спонтанно на ґрунті спільного розпивання спиртних напоїв, переконливо спростовані у вироку.

Зокрема, за результатами судового розгляду шляхом співставлення показань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_17, результатів аналізу трафіку телефонних з'єднань і даних судово-медичного експертного дослідження відтворено хронологію розвитку подій. Як установив суд, ОСОБА_9 приблизно о 18.00-18.20 год. пішов на зустріч із ОСОБА_3, а вже о 18.30 год. почав дзвонити ОСОБА_10 з проханням передати гроші.

Із наведеного слідувало, що практично одразу після прибуття ОСОБА_9 до квартири ОСОБА_4 в нього почали вимагати гроші, що супроводжувалося погрозами, залякуванням і заподіянням тілесних ушкоджень. Ці факти давали достатні підстави для висновку, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 запропонували потерпілому прийти в зазначене місце цілеспрямовано для одержання від нього коштів, передбачаючи і допускаючи насильницький спосіб досягнення цієї мети.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 з телефонних розмов із ОСОБА_9 він зрозумів, що того хтось утримує й залякує. ОСОБА_10 просив передати слухавку цим людям, але потерпілий відповів, що не може. На користь висновку про насильницьке тримання ОСОБА_9 у квартирі свідчив і його стан сильного страху та відчаю під час дзвінків, який був очевидним для ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 Той факт, що вхідні двері у квартиру були зачинені, підтверджувала у своїх показаннях і свідок ОСОБА_20

Крім цього, з поведінки ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вбачалося, що їх дії були обумовлені метою якнайшвидше отримати від потерпілого гроші, а залишення ОСОБА_9 квартири ОСОБА_4 могло перешкодити її досягненню. Відтак засуджені були зацікавлені не допускати цього й утримувати ОСОБА_9 в місці, де він перебував під їхнім контролем та впливом унаслідок застосованого насильства й погроз і був позбавлений можливості захисту.

30. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_3 і ОСОБА_4 тримали потерпілого проти його волі у квартирі ОСОБА_4 з метою спонукання ОСОБА_9 та його близьких передати їм гроші як обов'язкову умову звільнення потерпілого. Зазначені дії утворюють об'єктивну сторону захоплення заручників та, оскільки були вчинені щодо неповнолітнього, правильно кваліфіковані судом за частиною другою статті 147 КК.

31. Доводи касаційних скарг ОСОБА_4 і захисника ДжулаяД.О. про те, що дії засуджених, які призвели до смерті ОСОБА_9, можуть бути кваліфіковані лише за статтею 121 КК, не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах закону про кримінальну відповідальність.

При вчиненні злочину, передбаченого статтею 121 КК, умисел винного спрямований лише на заподіяння шкоди здоров?ю потерпілого, а настання наслідку у виді його смерті може характеризуватися виключно необережною формою вини. Якщо ж такий наслідок охоплювався наміром особи, діяння підлягає кваліфікації як умисне вбивство.

Як установлено за результатами судового розгляду, факти нанесення засудженими ОСОБА_9 великої кількості сильних ударів, в тому числі у життєво важливий орган - голову, з подальшим виштовхуванням потерпілого з вікна шостого поверху, беззаперечно свідчили про спрямованість умислу ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на позбавлення його життя. Водночас за даними судово-медичного експертного дослідження безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9 стала черепно-мозкова травма, утворена не внаслідок падіння з висоти, а від численних травматичних впливів предметами з обмеженою поверхнею контакту, тобто в результаті побиття до виштовхування з балкону. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження обидва засуджених били потерпілого по голові кулаками, а ОСОБА_3 - також битою, що в сукупності призвело до смертельного наслідку. Кожен зі співучасників, діючи спільно й узгоджено з іншим, виконав частину обсягу дій, за допомогою яких було реалізовано спільний умисел на вбивство ОСОБА_9

Обсяг застосованого ОСОБА_4 щодо потерпілого насильства не свідчив про його менш активну участь у вчиненні злочину, яка би впливала на правову оцінку дій цього засудженого, а також на вирішення інших питань, пов'язаних із притягненням до кримінальної відповідальності.

32. Згідно з викладеними у вироку висновками суду спочатку дії ОСОБА_4 і ОСОБА_3 були зумовлені наміром отримати від ОСОБА_9 кошти. Проте в подальшому для засуджених стали очевидними серйозні наслідки застосованого ними насильства, що тягне досить сувору кримінальну відповідальність. Оскільки ОСОБА_3 і ОСОБА_4 усвідомлювали реальність повідомлення потерпілим правоохоронних органів та інших осіб про їх протиправні дії, а іншого мотиву для його вбивства засуджені не мали, суд дійшов правильних висновків про те, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 позбавили заручника життя з метою приховати інший злочин.

33. Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи касаційної скарги ОСОБА_4 про загибель потерпілого через неналежну якість наданої йому медичної допомоги.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9 стала відкрита черепно-мозкова травма, яка є тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя.

Істотною ознакою таких ушкоджень відповідно до підпункту 2.1.2 пункту 2.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року № 6, є те, що вони в момент заподіяння чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища, котрі без надання медичної допомоги, за своїм звичайним перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Проте навіть своєчасна та якісна медична допомога не в змозі гарантувати порятунок життя, оскільки розвиток ускладнень відповідної травми спрогнозувати неможливо.

Як видно з висновку судово-медичної експертизи й пояснень у судовому засіданні експерта ОСОБА_19, одразу після доставлення потерпілого до лікувального закладу йому було надано адекватну медичну допомогу - вжито необхідних у таких випадках заходів для збереження життя. Проте вони виявилися неефективними через тяжкість отриманих ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Виходячи з наведеного, суд дійшов обґрунтованих висновків про те, що смерть потерпілого стала прямим результатом завданих йому травм у життєво важливий орган - голову. Інших чинників, які б могли істотно вплинути на настання такого наслідку порівняно зі звичайним перебігом тілесних ушкоджень, встановлено не було.

За таких обставин юридична оцінка наслідку дій ОСОБА_4 і ОСОБА_3 як безпосередньої причини смерті потерпілого, що є обов'язковим елементом об'єктивної сторони умисного вбивства, жодних сумнівів у своїй правильності не викликає.

34. З урахуванням установлених статтею 337 КПК меж судового розгляду Велика Палата не знаходить підстав вважати неправильною кваліфікацію судом дій ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які виразилися в умисному вбивстві заручника з метою приховати інший злочин, за пунктами третім, дев'ятим частини другої статті 115 КК.

35. Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами обвинувачених та їх захисників на вирок, належним чином перевірив викладені в них аргументи, аналогічні наведеним у касаційних скаргах, визнав їх необґрунтованими і навів в ухвалі належні й достатні мотиви своїх висновків, з якими погоджується і ВеликаПалата. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.

36. Посилання захисту як на підставу для скасування ухвали на відхилення апеляційним судом клопотань про повторний допит свідків і про дослідження їх показань, даних у суді першої інстанції, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Згідно з приписами частини третьої статті 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов'язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.

Передбачених частиною третьою статті 404 КПК підстав для повторного допиту свідків чи дослідження їх показань, даних у місцевому суді, стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, а тому суд апеляційної інстанції, розглянувши відповідні клопотання з дотриманням вимог статей 350 405 КПК, в їх задоволенні обґрунтовано відмовив. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду.

37. Як видно з матеріалів судового провадження, заявлений ОСОБА_4 і ОСОБА_3 відвід колегії суддів вирішено апеляційним судом відповідно до вимог статті 81 КПК і в його задоволенні обґрунтовано відмовлено, оскільки відповідні заяви не містили даних про обставини, які би згідно зі статтею 75 КПК перешкоджали участі суддів у розгляді справи (т. 4, а. с. 226-229).

38. Посилання ОСОБА_3 як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на розгляд апеляційним судом справи за відсутності потерпілої ОСОБА_11, а ОСОБА_4 і захисника ДжулаяД.О. - на залучення цим судом як потерпілої ОСОБА_12 всупереч установленій законом процедурі, є безпідставними.

Участь потерпілого у розгляді справи судом апеляційної інстанції не є обов'язковою. Неприбуття його, як і інших учасників кримінального провадження, згідно з частиною четвертою статті 405 КПК не перешкоджає розгляду, якщо така особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно до матеріалів справи апеляційний суд в установленому законом порядку надсилав на адресу потерпілої ОСОБА_11 письмові повідомлення про час і місце розгляду справи. Однак її участь у судовому засіданні була об'єктивно неможливою у зв'язку зі смертю, яка настала до початку апеляційного розгляду.

Після цього до апеляційного суду з заявою про залучення її до провадження як потерпілої звернулася бабуся загиблого ОСОБА_9 - ОСОБА_12, факт заподіяння якій моральної шкоди у зв'язку з убивством онука сумнівів не викликає (т. 4. а. с. 166-169).

Права та обов'язки потерпілої виникають в особи з моменту подання заяви про залучення її до провадження в такому процесуальному статусі. Обмежень щодо стадії процесу, на якій особа може подати відповідну заяву після відкриття кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон не містить. Не вимагає закон і прийняття слідчим, прокурором або судом процесуального рішення про визнання потерпілою особи, яка сама ініціювала це питання.

За таких обставин ОСОБА_12 набула процесуального статусу потерпілої відповідно до порядку, встановленого статтею 55 КПК, і на законних підставах узяла участь в апеляційному розгляді.

39. Не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах справи викладені у доповненнях до касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 та його захисника БойковоїІ.А. доводи про те, що в судах попередніх інстанцій цей засуджений був позбавлений ефективного захисту через неналежну якість наданої йому правової допомоги.

Ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов'язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Як видно з матеріалів справи, захист ОСОБА_4 у судах попередніх інстанцій здійснював запрошений за договором адвокат ДжулайД.О. Під час розгляду провадження місцевим та апеляційним судами ОСОБА_4 від послуг цього адвоката не відмовлявся, на якість його юридичних послуг не скаржився і жодного разу не порушував перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.

У попередніх судових інстанціях захисник ДжулайД.О. активно реалізовував надані йому законом права - допитував обвинувачених, потерпілу, свідків, брав участь у дослідженні письмових доказів, заявляв ряд клопотань і користувався іншими процесуальними можливостями для відстоювання обраної позиції захисту. Об'єктивних даних про неналежне виконання ним професійних обов'язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_4, передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті 42 КПК, у матеріалах справи не міститься.

З огляду на зазначене Велика Палата вважає, що під час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій право ОСОБА_4 на захист порушено не було.

40. Не можна вважати обґрунтованими і посилання ОСОБА_4 та захисника БойковоїІ.А. у доповненнях до касаційної скарги як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на відсутність журналів судових засідань за дні проголошення вироку й ухвали апеляційного суду.

У журналах судових засідань судів першої й апеляційної інстанцій відображено проголошення вироку 23 лютого 2016 року та ухвали 07 вересня 2016 року відповідно з зазначенням дат, часу, назв процесуальних дій та інших передбачених законом відомостей (т. 3, а. с. 74, 230-231). Застосований спосіб фіксації відповідає вимогам частини першої статті 108 КПК.

41. Наведені в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_4 доводи про підроблення прокурором його підпису у письмовому роз'ясненні права на суд присяжних як про підставу для скасування судових рішень є безпідставними. Відповідне письмове роз'яснення до матеріалів справи не долучалося і не було предметом перевірки суду. Натомість роз'яснення ОСОБА_4 і ОСОБА_3 зазначеного вище права судом зафіксовано на технічному носії запису судового процесу.

42. Не можна вважати обґрунтованими висловлені в касаційних скаргах доводи щодо надмірної суворості призначеного засудженим покарання.

Вирішення судом зазначеного питання ґрунтується на вимогах статей 50 65 КК.

Відповідно до визначених у цих статтях правових орієнтирів суд при обранні засудженим заходу примусу врахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчинених злочинів, дані про особу кожного з винних, які до кримінальної відповідальності притягуються вперше, суспільно корисною працею не займаються, ОСОБА_3 непрацездатних утриманців не має, а ОСОБА_4 позбавлений батьківських прав щодо своєї малолітньої дитини.

Обставин, які би пом'якшували покарання, у справі не встановлено, а як обставину, що його обтяжує, враховано вчинення злочинів обома засудженими у стані алкогольного сп'яніння.

Беручи до уваги особливу тяжкість вчиненого злочину - умисного вбивства, жорстокість, цинізм насильницьких дій ОСОБА_3 і ОСОБА_4, якими потерпілому впродовж тривалого часу заподіювалися значні страждання, непоправність наслідків у виді загибелі молодої людини (16 років), позицію потерпілої про призначення винним найсуворішого покарання й відсутність обставин, які б його пом'якшували, Велика Палата погоджується з висновками суду про неможливість призначення засудженим позбавлення волі на певний строк і вважає справедливим застосування щодо них виняткової міри покарання - довічного позбавлення волі.

Долучені захисником до касаційної скарги характеристики ОСОБА_4 за місцем проживання не спростовують законності й обґрунтованості таких висновків суду.

Позиція Великої Палати з питань, які стали підставою передачі справи на її розгляд

43. При вирішенні питання про те, чи завжди неналежне виконання прокурором та/або судом вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування обвинувального вироку, Велика Палата вважає за необхідне виходити з такого.

44. Одним із елементів гарантованого статтею 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд є розгляд справи судом, встановленим законом.

Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства. У вищезазначеній справі доводи заявника про порушення його права за статтею 6 Конвенції у зв'язку з незаконністю участі в судовому провадженні народних засідателів ЄСПЛ відхилив, виходячи з того, що склад суду було сформовано відповідно до правової процедури, що існувала у країні-відповідачі на час розгляду справи.

45. Кримінальне провадження в суді присяжних за своєю правовою природою є особливим порядком кримінального провадження, покликаним забезпечити додаткові гарантії особам, обвинуваченим у вчиненні найбільш тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів; провадження у суді присяжних (частина третя статті 31 КПК).

Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або судом присяжних. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов'язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.

46. Вимоги статті 384 КПК щодо роз'яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.

47. Відступ від викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України висновку щодо застосування норми права можливий лише за умови, якщо йдеться про застосовування норми у подібних правовідносинах (пункт 7 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII).

Правовідносини у справі № 5-111кс15 і у цій справі є подібними лише в частині нероз'яснення обвинуваченому прокурором і судом на визначених для них законом стадіях кримінального провадження права на розгляд його справи судом присяжних у суді першої інстанції. Процесуальні дії і рішення судів у цих справах, здійснені ними після стадії підготовчого провадження, суттєво відрізняються.

У постанові Верховного Суду України у справі № 5-111кс15 констатовано, що на порушення вимог статті 384 КПК право на суд присяжних не було роз'яснене обвинуваченому аж до завершення судового розгляду постановленням обвинувального вироку. Відтак у цій справі внаслідок нероз'яснення права на суд присяжних було порушене право обвинуваченого на розгляд його справи судом, встановленим законом. Зазначене порушення залишилося поза увагою і суду апеляційної інстанції. Отже обвинувачений взагалі не був поінформований про існування у нього права на суд присяжних, а відтак - позбавлений можливості реалізувати його до постановлення остаточного судового рішення.

За таких умов судові рішення у цій справі були скасовані Верховним Судом України як такі, що постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а безумовною підставою для їх скасування визнано нероз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних у підготовчому судовому засіданні, наслідки якого не було усунуто й на подальших стадіях процесу.

У кримінальній справі з обвинувачення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 суд першої інстанції до завершення судового розгляду вжив заходів для виправлення порушення, допущеного ним же самим під час підготовчого провадження. За цих умов Велика Палата не знаходить підстав для того, щоб порушення судом першої інстанції вимог статті 384 КПК вважати істотним - таким, що тягне скасування рішень судів попередніх інстанцій.

48. Нероз?яснення чи неналежне роз'яснення особі права на суд присяжних згідно з частиною другою статті 412 КПК прямо не передбачені як безумовні підстави для скасування судового рішення. Згідно з пунктом другим зазначеної процесуальної норми такою підставою є ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

49. Як видно з матеріалів справи, вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 115 КК, за який може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, відповідно до початково висунутого прокурором обвинувачення інкримінувалося лише ОСОБА_3 (т. 1, а. с. 1-6). Відтак при направленні обвинувального акта до суду і проведенні підготовчого судового засідання прокурор і суд відповідно зобов'язані були роз'яснити право на суд присяжних лише цьому обвинуваченому. Підтверджень роз'яснення ОСОБА_3 права, передбаченого частиною третьою статті 31 КПК, на вищезазначених стадіях кримінального провадження матеріали справи дійсно не містять.

50. Однак після зміни прокурором у порядку статті 338 КПК обвинувачення, за яким вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 115 КК, ставилося за провину вже обом обвинуваченим, суд роз'яснив їм право на суд присяжних під час судового розгляду. Як видно з технічного запису судового процесу, що є належним засобом фіксування кримінального провадження в суді, суд пересвідчився у правильному розумінні змісту такого права ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і з?ясував позицію кожного щодо бажання чи небажання скористатися ним. У разі заявлення відповідного клопотання принаймні одним із обвинувачених виникла б безумовна підстава для формування колегії присяжних і розгляду справи спочатку в іншому складі суду, тобто судом присяжних.

Таким чином, за умови позитивного волевиявлення ОСОБА_4 і/або ОСОБА_3 про розгляд кримінальної справи щодо них судом присяжних відповідне право було би практично реалізовано.

Однак, як зафіксовано у журналі судового засідання й на технічному записі судового процесу, обидва обвинувачених, користуючись професійною правничою допомогою, в присутності своїх захисників від використання права на суд присяжних категорично відмовилися, наполягаючи на продовженні розгляду справи у тому ж складі суду.

51. Зазначене беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_4 право, передбачене частиною третьою статті 31 КПК, було роз'яснено на належній стадії процесу - одразу після пред'явлення обвинувачення у злочині, за який може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Несвоєчасне ж роз'яснення судом цього права ОСОБА_3 не позбавило його реальної можливості скористатися додатковими процедурними гарантіями, зумовленими тяжкістю висунутого звинувачення. Незастосування особливого порядку судового розгляду було наслідком добровільно й усвідомлено обраної обвинуваченим процесуальної позиції, і свободу цього вибору судом забезпечено.

52. Попри невідповідність дій суду приписам статті 384 КПК, в цій ситуації скасування вироку з призначенням нового судового розгляду не буде необхідним та ефективним засобом виправлення допущеної помилки і не сприятиме реальному захисту прав і свобод засуджених. Навпаки, анулювання результатів усіх процесуальних дій, виконаних судом упродовж майже двох років в установленому законом порядку, з метою дотримання самої лише формальної процедури призведе до неефективного витрачання людських і часових ресурсів, втрати значної частини доказів і порушення прав учасників процесу на розгляд справи упродовж розумного строку.

53. Виходячи з викладеного, Велика Палата дійшла висновку, що роз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних поза межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди має визнаватися судами вищих інстанцій безумовною підставою для скасування вироку.

Однак для залишення судових рішень у силі в кожному конкретному випадку необхідні дані, які би з достатньою переконливістю свідчили про відсутність в особи перешкод у реалізації свого права на особливий порядок судового розгляду попри зазначений недолік. За наявності обґрунтованих підстав для висновку, що в результаті роз'яснення права на суд присяжних на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз'яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду і судом у підготовчому судовому засіданні безумовною підставою для скасування вироку.

За означених умов, яких дотримано в цій кримінальній справі, Велика Палата вважає, що хоча обвинуваченому ОСОБА_3 право на суд присяжних і не було роз'яснене на стадії підготовчого провадження, однак зазначений недолік вчасно виправлено судом першої інстанції й обвинуваченому були створені необхідні умови для ефективного використання цього права.

Отже, вирішуючи питання про те, чи є нероз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних безумовною підставою для скасування вироку, необхідно виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб такого роз'яснення можливість реалізувати право на особливий порядок судового розгляду.

54. Щодо питання про наявність у касаційного суду процесуальних повноважень перевіряти доводи, які не заявлялися сторонами перед судами попередніх інстанцій, варто зазначити таке.

Як видно з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_3 посилався на нероз'яснення йому права на суд присяжних як на одне з істотних порушень вимог кримінального процесуального закону ще у своїх доповненнях до апеляційної скарги, тобто наводив цей же аргумент перед судом апеляційної інстанції (т. 3, а. с. 212). Таким чином, у цій справі питання щодо недотримання вимог статті 384 КПК не є питанням, вперше поставленим сторонами при касаційному оскарженні.

55. Водночас статтею 424 КПК передбачено, що в касаційному порядку можуть бути оскаржені вироки та ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку й постановлені за результатами їх перегляду ухвали апеляційного суду.

Обмежень, які би ставили реалізацію права учасника процесу на касаційне оскарження в залежність від того, чи порушував він аналогічні питання перед судом апеляційної інстанції, ні зазначена правова норма, ні інші положення КПК не містять.

56. Виходячи зі змісту частини першої статті 438 КПК, предметом перевірки суду касаційної інстанції можуть бути доводи, які узгоджуються з його процесуальними повноваженнями, тобто стосуються: істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність; невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі винного.

Особливих умов щодо кола питань, які можуть бути поставлені на вирішення суду касаційної інстанції в межах цих підстав, у тому числі й пов'язаних із позиціями сторін у судах нижчих ланок, закон не встановлює.

Виняток становить лише процедура оскарження вироків, ухвалених на підставі угод, які можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції виключно з підстав, передбачених частиною третьою статті 424 КПК.

Окрім цього, згідно з частиною першою статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Питання, щодо дослідження яких у законі встановлена заборона, суд касаційної інстанції не вправі досліджувати незалежно від процесуальних позицій сторін.

57. Відповідно до частини другої статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зазначена норма процесуального права перебуває у системному зв'язку з диспозитивністю як однією з загальних засад кримінального провадження. Зміст цієї засади розкрито у частині третій статті 26 КПК, згідно з якою суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

58. Водночас іншою загальною засадою кримінального провадження є верховенство права (частина перша статті 8 КПК). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.

59. Зокрема, згідно з частиною третьою статті 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

60. Норми аналогічного спрямування передбачені і щодо кримінального провадження у судах апеляційної та касаційної інстанцій.

Так, відповідно до частини другої статті 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Такими ж повноваженнями згідно з частиною другою статті 433 КПК наділений суд касаційної інстанції, який вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

61. Відтак навіть у разі самостійного виявлення касаційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов'язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.

62. Тим більше суд касаційної інстанції наділений повноваженнями перевіряти доводи щодо допущених при ухваленні обвинувального вироку істотних порушень прав обвинуваченого, які наводяться у касаційних скаргах, однак вперше заявляються сторонами на стадії касаційного розгляду. Адже перевірка таких доводів по суті дає суду можливість, у разі їх підтвердження, прийняти рішення про скасування або зміну обвинувального вироку і створити у такий спосіб умови для належної реалізації прав обвинуваченого і для покращення його становища.

63. Таким чином, поставлені у касаційних скаргах питання, що належать до предмета перевірки касаційного суду згідно з частиною 1 статті 438 КПК і спрямовані на покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті незалежно від того, на якій стадії процесу вони вперше порушуються. Відхилення касаційним судом відповідних доводів лише на тій підставі, що вони не заявлялися у судах попередніх інстанцій, призведе до не передбаченого законом обмеження права особи на судовий захист у суді вищого рівня і суперечитиме засаді верховенства права.

64. За результатами перегляду вироку та ухвали щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 у касаційному порядку Велика Палата дійшла висновку про законність і обгрунтованість судових рішень і підстав для їх зміни або скасування не вбачає.

65. Виходячи з положень статті 434-1 КПК предметом вирішення Великої Палати є виключна правова проблема, яка існує не взагалі, а в розрізі конкретної справи, переданої на її розгляд. Оскільки вирок щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 за результатами його касаційного перегляду не скасовується, то і процесуальних підстав для вирішення питання щодо обрання їм запобіжного заходу немає. Тому в межах розгляду цього кримінального провадження зазначене питання Великою Палатою не досліджувалося.

Висновки щодо застосування норм права

66. Роз'яснення судом обвинуваченому права на суд присяжних поза часовими межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди є безумовною підставою для скасування вироку.

Однак для залишення судових рішень у силі в кожному конкретному випадку необхідні дані, які би з достатньою переконливістю свідчили про відсутність в особи перешкод у реалізації свого права на особливий порядок судового розгляду попри зазначений недолік. За наявності обґрунтованих підстав для висновку, що в результаті роз'яснення права на суд присяжних на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз'яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду і судом у підготовчому судовому засіданні безумовною підставою для скасування вироку. Вирішуючи це питання, суду належить виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб роз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних можливість його реалізації.

67. Поставлені у касаційних скаргах питання, що належать до предмету перевірки касаційного суду згідно з частиною першою статті 438 КПК і спрямовані на покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті незалежно від того, чи ставили їх сторони перед судами попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 433-434-1 436 КПК, Велика Палата

П О С Т А Н О В И Л А :

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника ДжулаяД.О. залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 23 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді