Проведення НСРД до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, є незаконним (ВС/ККС у справі № 761/19749/13-к від 10.12.2020)

Фабула судового акту: Доказування при розслідуванні злочинів окремих категорій, таких як отримання хабаря, злочини пов’язані з незаконним обігом наркотиків та зброї тощо напряму залежить від законності першочергових слідчих дій.

Саме при проведенні вказаних дій органом досудового розслідування проводиться фіксація злочину, що вчиняється або вже вчинено, вилучається предмет злочину.

Отже порушення кримінального процесуального закону, які допускаються стороною обвинувачення на вказаній стадії розслідування, напряму впливають на визнання основних доказів недопустимими і, відповідно, тягнуть за собою поставлення виправдувальних вироків.

У даній справі двох осіб було виправдано у вчиненні злочинів, пов’язаних із отриманням неправомірної вигоди.

Апеляційний суд погодився із таким рішенням суду першої інстанції.

На вказані рішення прокурором було подано касаційну скаргу, яку Касаційний кримінальний суд залишив без задоволення.

Приймаючи таке рішення ККС послався на те, що згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Проте ,у даній справі матеріали НСРД судами обґрунтовано визнано недопустимими.

Так, згідно положень ст. 260 КПК України аудіо- та відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою збирання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, яке згідно з положеннями п. 5 ст. 3 КПК України починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У даній справі особа, яка надавала неправомірну вигоду звернулась із заявою про вчинення злочину 05.02.2013 та того ж дня відповідні дані було внесено до ЄРДР.

Проте, згідно протоколу за результатами проведення НСРД щодо, цей захід стороною обвинувачення здійснювався на підставі ухвали Голови Апеляційного суду м. Києва від 04 лютого 2013 року, тобто ще до внесення вказаних відомостей до ЄРДР, а тому його результати є недопустимим доказом у провадженні, оскільки він отриманий з порушенням вимог КПК.

Аналізуйте судовий акт: Наполегливі пропозиції хабаря є провокацією (ВС/ККС у справі № 663/2885/17 від 13.01.2021р.)

Проведення обшуку до початку досудового розслідування є незаконним, а тому усі докази отримані під час такого є недопустимими (ВС/ККС у справі № 279/3931/18 від 06.10.2020)

Перекваліфікація дій з тяжкого злочину на злочин невеликої тяжкості не свідчить про незаконність проведення НСРД (ВС/ККС № 607/15414/17 від 01.04.2020)

Отримання доказів до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими (ВС/ККС № 607/14707/17 від 07.08.2019)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 761/19749/13-к

провадження № 51-924км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Голубицького С. С.,

суддів Стефанів Н. С., Шевченко Т. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,

виправданої ОСОБА_1 ,

захисників Горошинського О. О., Решка С. С.,

прокурора Титаренка Е. О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 12013110000000164 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Василькова Київської області, жительки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ведмедівка Носівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_3

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано невинуватими та виправдано за обвинуваченням у вчиненні інкримінованих злочинів відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та обраних запобіжних заходів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у закінченому замаху на одержання хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища.

ОСОБА_2 обвинувачувався у пособництві ОСОБА_1 в закінченому замаху на одержання хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службовою особою свого службового становища.

Згідно з висунутим обвинуваченням ці злочини були вчинені ними за наступних обставин.

Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 09 листопада 2012 року № 216-п на ОСОБА_1 було покладено виконання обов`язків генерального директора Державного підприємства «Агроінвест» (далі - ДП «Агроінвест»). Відповідно до Статуту ДП «Агроінвест» управління підприємством здійснюється його генеральним директором, який самостійно вирішує питання діяльності підприємства у межах визначеної статутом компетенції, діє без доручення від підприємства, укладає договори, видає довіреності, відкриває рахунки в установах банків тощо, тобто є службовою особою.

29 січня 2013 року до ОСОБА_1 звернувся директор ТОВ «Фабрикант ХХІ» ОСОБА_3 з проханням передати йому в оренду нежитлове приміщення на АДРЕСА_2 . Під час розмови з останнім ОСОБА_1 повідомила його про необхідність укладення договору оренди та зазначила, що розмір орендної плати за один квадратний метр буде складати 50 грн, частину з яких він зобов`язаний сплачувати особисто їй у якості хабара, на що той погодився.

Після цього ОСОБА_1 надала вказівку начальнику відділу автомобільного господарства ОСОБА_2 забезпечити можливість заявнику оглянути приміщення для його подальшої передачі в оренду.

04 лютого 2013 року ОСОБА_1 повідомила ОСОБА_3 , що розмір офіційної орендної плати буде становити 1200 грн на місяць, а неофіційна частина становить 5700 дол. США на рік, яку необхідно сплатити для укладення договору оренди.

Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і не бажаючи особисто зустрічатися з ОСОБА_3 та отримувати від нього хабар, ОСОБА_1 залучила до цього ОСОБА_2 , якому 05 лютого 2013 року приблизно о 14:00 доручила зустрітися з ОСОБА_3 та отримати від нього кошти у сумі 5700 дол. США.

Виконуючи цю вказівку, ОСОБА_2 приблизно о 15:30 в салоні автомобіля «Шкода» р.н. НОМЕР_1 поблизу будинку № 26 на вул. Хрещатик у м. Києві, одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 5700 дол. США, що відповідно до офіційного курсу НБУ в перерахунку становило 45 030 грн, однак передати ці кошти ОСОБА_1 не встиг, оскільки був викритий і затриманий на місці працівниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Салков Р. В., який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у пред`явленому обвинуваченні. В обґрунтування цього наводить доводи про неправильне, як він вважає, визнання судами першої та апеляційної інстанцій зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими, та не погоджується з висновками цих судів в оскаржуваних судових рішеннях про те, що інших доказів в їх сукупності недостатньо для встановлення винуватості останніх в інкримінованих злочинах. Стверджує, що ці докази здобуті у передбачений законом спосіб, а висновки суду про їх недопустимість є безпідставними. Також вказує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи його апеляційної скарги про відсутність у матеріалах провадження технічного запису судових засідань від 29 грудня 2015 року (останнє слово обвинувачених без участі прокурора і вихід суду до нарадчої кімнати) та 09 березня 2016 року (заміна прокурора), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування рішення районного суду.

На думку прокурора, апеляційний суд в оскаржуваній ухвалі не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги та не навів у ній переконливих мотивів на обґрунтування свого висновку про необхідність залишити вирок районного суду без змін, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК і підлягає скасуванню.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник Горошинський О. О. вказує про законність постановлених у справі судових рішень і просить залишити цю скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

Позиція учасників в суді касаційної інстанції

Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Салкова Р. В. не підтримав і просив залишити оскаржувану ухвалу без зміни.

Виправдана ОСОБА_1 та захисники Горошинський О. О., Решко С. С. просили відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора і залишити оскаржуване судове рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок у справі суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

Так, суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, оцінив їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та навів детальний аналіз досліджених доказів.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За правилами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Розглянувши матеріали кримінального провадження суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ґрунтується на доказах отриманих під час проведення НСРД, які не можна визнати допустимими з урахуванням вимог ст. 86 КПК.

Зокрема ст. 260 КПК регламентовано, що аудіо- та відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою збирання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, яке згідно з положеннями п. 5 ст. 3 КПК починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_3 05 лютого 2013 року звернувся із заявою до Управління служби безпеки України у м. Києві, в якій зазначив, що директор ДП «Агроінвест» ОСОБА_1 запропонувала йому за укладання договору оренди особисто їй сплатити грошову винагороду у сумі 45 600 грн, або суму еквівалентну 5 700 дол. США. (т. 1, а. к. п. 162).

Цього ж дня відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК було внесено до ЄРДР під № 12013110000000164 та розпочато досудове розслідування (т. 1, а. к. п. 157-160).

У той же час, як вбачається з протоколу за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_1 від 20 лютого 2013 року, цей захід здійснювався ДОК СБУ на підставі ухвали Голови Апеляційного суду м. Києва від 04 лютого 2013 року № 01-447цт, тобто ще до внесення вказаних відомостей до ЄРДР, а тому оптичний диск № 51/1636нт із записом розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_3 04 лютого 2013 року є недопустимим доказом у провадженні, оскільки він отриманий з порушенням вимог КПК.

Також згідно з ч. 4 ст. 246 КПК до виключної компетенції прокурора віднесені повноваження щодо прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину.

Постановою прокурора Дмитренко Ю. В. від 05 лютого 2013 року надано дозвіл ГВ БКОЗ УСБУ у м. Києві на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (т. 1, а. к. п. 171-172). Згідно з цим рішенням оперативному підрозділу було доручено змоделювати ситуацію у якій в оточенні ОСОБА_1 утворилося б враження, про реально вчинений злочин, тобто результати імітування мали носити відкритий характер, очевидний для сторонніх осіб.

Однак дані які зафіксовані в протоколах: огляду та вручення грошових коштів від 05 лютого 2013 року (т. 1, а. к. п. 172-185) та результатів виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину (т. 1, а. к. п. 164-167) є наслідком здійснення негласної слідчої дії, про проведення якої прокурор рішення не приймав.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Враховуючи наведене судами обох інстанцій вірно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 всі похідні від недопустимих доказів дані, а саме: протоколи огляду місця події та освідування особи від 05 лютого 2013 року, протокол огляду (помічених грошових коштів) від 07 лютого 2013 року, постанову про визнання речовими доказами від 19 березня 2013 року, висновок експерта від 11 березня 2013 року № 55/5.

Доводи касаційної скарги прокурора про невжиття апеляційним судом усіх можливих заходів для допиту свідка ОСОБА_3 та витребування ухвали слідчого судді апеляційного суду від 4 лютого 2013 року є неспроможними з огляду на положення ст. 92 КПК.

При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції належним чином перевірив наведені в ній доводи, дав на них умотивовані відповіді та дійшов обґрунтованого висновку про законність рішення місцевого суду, навівши у своїй ухвалі докладні мотиви та положення закону, якими він керувався приймаючи таке рішення.

Висновок судів першої та апеляційної інстанцій в судових рішеннях про те, що у кримінальному провадженні не здобуто достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів, та вичерпання можливості їх отримати, зроблений на підставі матеріалів справи і ґрунтується на вимогах закону.

Ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.

Наведені прокурором у касаційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування оспорюваного судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді