При вирішенні питання щодо наявності необхідної оборони, суд повинен оцінити наявність суспільно небезпечного посягання й акту захисту та встановити співвідношення захисту небезпечності посягання (ВС/ККС № 490/11155/14-к від 20.11.2018)

Фабула судового акту: Чергове рішення Касаційного кримінального суду присвячене вирішенню питання щодо наявності стану необхідно оборони які підстави для визнання особи невинної та аналізу факторів які свідчили про наявність або відсутність такого стану.

Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні особі оголошено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, яке було вичинено за таких обставин.

Підозрюваний перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в кафе провокував інших відпочиваючих на конфлікт, висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, чим грубо порушував громадський порядок. На зауваження останніх припинити свої хуліганські дії, підозрювана особа не реагував, натомість, дістав із сумки травматичну зброю з та грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, став погрожувати потерпілим.

Вони ж, сприймаючи реальну загрозу життю та здоров'ю зі сторони підозрюваного намагалися припинити його неправомірні хуліганські дії.

Також, підозрюваний, знаходячись біля входу в приміщення кафе, продовжуючи свої хуліганські дії, на ґрунті раптово виниклих стосунків з одним із потерпілих, із застосуванням травматичної зброї, здійснив в його бік постріли чим спричинив йому середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Після чого, коли до місця події підбіг інший потерпілий, підозрювана особа у ході хуліганських дій, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, із застосуванням травматичної зброї здійснила у потерпілого не менше чотирьох пострілів, чим спричинила йому тяжкі тілесні ушкодження.

Вироком районного суду з яким погодився і апеляційний суд обвинуваченого виправдано у вчиненні злочину, з зв’язку із тим, що обвинувачений зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілих, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров'ю та здоров'ю його дівчини, тому не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з їх боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападниками, обвинувачений використав травматичну зброю, яку мав при собі. Такі дії обвинуваченого суд розцінив, як необхідну оборону без перевищення її меж, що в силу ч. 5 ст. 36 КК України не має наслідком кримінальної відповідальності у зв'язку з чим постановив щодо нього виправдувальний вирок.

На вказані рішення прокурором подано касаційну скаргу з тих підстав, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів, не зваживши на показання потерпілих та свідків, а також без наведення у вироку мотивів чому за наявності суперечливих доказів взято до уваги одні з них та відкинуто інші. Наголошує, що суд першої інстанції у вироку не надав об'єктивної оцінки діям обвинуваченого у контексті чи мав місце напад з боку потерпілих та чи був він раптовим для виправданого. Також, на переконання прокурора, засіб захисту та локалізація тілесних ушкоджень у двох потерпілих не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту.

Касаційний суд прислухався до доводів прокурора та скасував ухвалу апеляційного суду направивши справу на новий апеляційний розгляд.

У свої постанові ККС зазначив, що згідно положень ст. 36 КК України при вирішенні питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об'єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Таким чином, стан необхідної оборони існує лише протягом суспільного небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільного небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КК України незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Отже закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є – нпад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами.

Зважаючи на наведене, під час перевірки фактичних обставин кримінального провадження та наданні правової оцінки діям виправданого, апеляційний суд був зобов'язаний встановити обставини, які спростовуватимуть доводи прокурора про відсутність нападу, а саме раптового, непередбачуваного для обвинуваченого, агресивного, насильницького посягання з боку потерпілих, що викликало би невідкладну необхідність заподіяння шкоди здоров'ю останніх. Лише за умов встановлення такого винятково чинника, як напад, не настає кримінальна відповідальність, відповідно до ч. 5 ст. 36 КК України.

Також, визнавши правомірними дії обвинуваченого, як такі, що були здійснені з метою захисту від нападу озброєної групи осіб, апеляційний суд залишив поза увагою те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що потерпілі були озброєні.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Тривала протиправна поведінка потерпілого стосовно винної особи при вчиненні насильницького злочину має бути врахована при призначенні покарання (ВС/ККС № 234/10174/16-к від 20.11.2018)

Для виникнення стану необхідної оборони необхідна наявність РЕАЛЬНОГО посягання на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи (ВС/ККС № 211/2852/16-к від 25.07.2018)

Хоча потерпілий і наніс тілесні ушкодження, в діях нападника немає необхідної самооборони, якщо визначальним було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (ВС/ККС, № 628/4025/13-к, від 04 липня 2018 р.)

Вбивство особи, яка протиправно проникла до житла та намагалась заподіяти шкоду здоров’ю або смерть Є НЕОБХІДНОЮ ОБОРОНОЮ (ВС/ККС № 342/538/14-к від 26.04.2018)

Постанова

Іменем України

20 листопада 2018 року

м. Київ

справа № 490/11155/14-к

провадження № 51- 2875км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Кишакевича Л.Ю.,

суддів Остапука В.І., Щепоткіної В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Кириленка М.О.,

прокурора Матюшевої О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30 травня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2016 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні та цивільний позов залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 06 червня 2014 року о 23:00, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в кафе, розташованому на території розважального комплексу «Сіті-Центр» на проспекті Леніна, 98 у м. Миколаєві, провокував відпочиваючих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на конфлікт, висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, чим грубо порушував громадський порядок. На зауваження останніх припинити свої хуліганські дії, ОСОБА_1 не реагував, натомість, дістав із сумки травматичну зброю з вогнепальним принципом метання снаряду «ГПМ», калібру 9 ммта грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, став погрожувати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Вони ж, сприймаючи реальну загрозу життю та здоров'ю зі сторони ОСОБА_1, намагалися припинити його неправомірні хуліганські дії.

Також, ОСОБА_1, знаходячись біля входу в приміщення кафе, продовжуючи свої хуліганські дії, на ґрунті раптово виниклих стосунків з ОСОБА_4, із застосуванням травматичної зброї, здійснив в його бік не менше трьох пострілів в область тулуба потерпілого, чим спричинив йому середньої тяжкості тілесні ушкодження, за ознакою тривалості розладу здоров'я, у вигляді вогнепального поранення в області грудної клітки зправа, перелому 4-5 ребер з рава, поранення в області правого підребер'я і трохи вище пупка, не проникаючі в порожнину грудної клітки та живота.

Після чого, коли до місця події підбіг ОСОБА_2, ОСОБА_1 у ході хуліганських дій, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, із застосуванням травматичної зброї здійснив у потерпілого ОСОБА_2 не менше чотирьох пострілів в область тулуба та руки останнього, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, за ознаками небезпеки для життя, у вигляді проникаючого вогнепального поранення грудної клітини зліва на рівні 6-го міжребер'я, ушкодження у вигляді - поранення поперекової області з права, проникаючого в заочеревинний простір з розвитком заочеревинної гематоми з проривом в черевну порожнину.

Приймаючи рішення про виправдання, ОСОБА_1, суд виходив з того, що ОСОБА_1 зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_3, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров'ю та здоров'ю його дівчини, тому не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з їх боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападниками, ОСОБА_1 використав травматичну зброю, яку мав при собі. Такі дії ОСОБА_1 суд розцінив, як необхідну оборону без перевищення її меж, що в силу ч. 5 ст. 36 КК не має наслідком кримінальної відповідальності у зв'язку з чим постановив щодо нього виправдувальний вирок

Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 30 травня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому злочинів, не зваживши на показання потерпілих та свідків, а також без наведення у вироку мотивів чому за наявності суперечливих доказів взято до уваги одні з них та відкинуто інші. Наголошує, що суд першої інстанції у вироку не надав об'єктивної оцінки діям ОСОБА_1 у контексті чи мав місце напад з боку потерпілих та чи був він раптовим для ОСОБА_1 Також, на переконання прокурора, засіб захисту та локалізація тілесних ушкоджень у двох потерпілих не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту. Зазначає про відсутність в резолютивній частині рішення щодо процесуальних витрат. Вважає, що апеляційний розгляд проведений з порушенням вимог ст. 404 КПК, а ухвала не відповідає ст. 419 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши всіх учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Як зазначено у ст. 374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено суть апеляції, результати розгляду справи і докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляції без задоволення - підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Однак, апеляційним судомнаведені вимоги закону не виконано.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій зазначав про безпідставне виправдання ОСОБА_1, з наведенням відповідних аргументів.

Проте, апеляційний суд не навів переконливих мотивів прийнятого рішення про безпідставність доводів апеляції прокурора, належним чином свого рішення не обґрунтував, докладної відповіді на викладені в скарзі доводи, не надав.

При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що суд першої інстанції не проаналізував та не виклав у вироку зміст всіх наявних в матеріалах провадження доказів, якими орган досудового розслідування обґрунтвував доведеність обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину й не навів мотивів із яких він відкидає їх.

Зокрема прокурор акцентував увагу на показаннях потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також свідка ОСОБА_5, якими у сукупності з відеозаписом з камер спостереження підтверджувалося відсутність з боку потерпілих протиправного посягання на ОСОБА_1, яке б викликало невідкладну необхідність у заподіянні шкоди їх здоров'ю.

Також, залишаючи без зміни виправдувальний вирок, апеляційний суд не спростував доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини кримінального провадження, не з'ясував чи мав місце напад з боку потерпілих та чи був такий напад раптовим для ОСОБА_1, а також не дав діям ОСОБА_1 об'єктивної оцінки у цьому зв'язку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Отже, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об'єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Таким чином, стан необхідної оборони існує лише протягом суспільного небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільного небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.

Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 36 КК незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Враховуючи викладене, Суд приходить до висновку, що закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є - напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами.

Зважаючи на наведене, під час перевірки фактичних обставин кримінального провадження та наданні правової оцінки діям ОСОБА_1, апеляційний суд був зобов'язаний встановити обставини, які спростовуватимуть доводи прокурора про відсутність нападу, а саме раптового, непередбачуваного для ОСОБА_1, агресивного, насильницького посягання з боку потерпілих, що викликало би невідкладну необхідність заподіяння шкоди здоров'ю останніх. Лише за умов встановлення такого винятково чинника, як напад, не настає кримінальна відповідальність, відповідно до ч. 5 ст. 36 КК.

Також, визнавши правомірними дії ОСОБА_1, як такі, що були здійснені з метою захисту від нападу озброєної групи осіб, апеляційний суд залишив поза увагою те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що потерпілі були озброєні.

За таких обставин, зміст ухвали суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, тому вона з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - до задоволення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані стороною обвинувачення, перевірити інші доводи, викладені у апеляційній та касаційній скарзі прокурора, й відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, а при наявності підтвердження, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 420 КПК, підстав, ухвалити обвинувальний вирок.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції - задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді