Порушенням права на захист є підтримання адвокатом доводів апеляційної скарги прокурора, яка погіршує становище засудженого (ВС/ККС № 489/3209/16-к від 08.11.2018)

Фабула удового акту: Однією з гарантій дотримання прав особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, яку зазначено у ч. 1 ст. 47 КПК України є обов’язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Одночасно право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід'ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

При цьому Кримінальним процесуальним кодексом України як одну з безумовних підстав для скасування судового рішення визначено порушення права такої особи на захист.

У даній справі особу засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. У подальшому на вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу з підстав неправильного застосування норм ст. 72 КК України. При цьому такі доводи погіршували становище засудженого.

Апеляційним судом скаргу державного обвинувача було задоволено та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На вирок апеляційного суду прокурором було подано касаційну скаргу з тих підстав, що апеляційним суд належним чином не повідомлено потерпілих про день, час та місце апеляційного розгляду. Одночасно судом апеляційної інстанції порушено право на захист, оскільки захисник в судовому засіданні підтримував доводи апеляції прокурора, які погіршують становище засудженого.

З такими доводами ККС погодився.

У свої постанові касаційний суд зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 47 КПК України, захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання убачається, що адвокат здійснюючи захист інтересів свого підзахисного, в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги прокурора, всупереч позиції обвинуваченого, висловив думку, що апеляція прокурора, яка погіршує становище підзахисного, підлягає задоволенню.

Окрім цього, згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Однак у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про повідомлення учасників судового провадження, що розгляд апеляційної скарги прокурора перенесено на іншу дату.

Зазначене свідчить про те, що апеляційний суд повідомляв потерпілих про дату розгляду апеляційної скарги прокурора з порушенням визначеного законом строку, внаслідок чого потерпілі були позбавлені можливості надати свої пояснення щодо поданої прокурором апеляційної скарги.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Клопотання захисника про проведення апеляційного розгляду справи в режимі відеоконференції ПОВИННО бути погоджено із підзахисним (ВС/ККС № 484/560/17-к)

ВС/ККС: Участь прокурора у розгляді апеляційної скарги у кримінальній справі є ОБОВ’ЯЗКОВОЮ (ВС/ККС № 229/915/14-к від 04.10.2018)

Суд: При оголошенні повідомлення про підозру у справах про особливо тяжкі злочини участь захисника є обов’язковою (Апеляційний суд Закарпатської області № 308/970/18 від 19.02.2018)

Відмова у задоволенні клопотання про призначення захисника, яке надійшло від засудженого до апеляційного суду після розгляду справи по суті та ухвалення рішення, не є порушенням права на захист (ВС/ККС № 130/192/16-к від 23.08.2018)

Постанова

Іменем України

8 листопада 2018 року

м. Київ

справа № 489/3209/16-к

провадження № 51-3636 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - Кравченка С.І.,

суддів: Білик Н.В., Ємця О.П.,

при секретарі Остафійчук К.В.,

за участю прокурора Хейлик Н.М.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016150040000026 за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився

в м. Херсон, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011 року та остаточно ОСОБА_1 визначено покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зараховано ОСОБА_1 строк тримання під вартою у зв'язку із розглядом вказаного кримінального провадження з 21 листопада 2016 року по 12 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року цей вирок скасовано в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 25 серпня 2016 року по 11 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 12 травня 2017 року по 16 липня 2018 року - з розрахунку день за день.

В решті вирок районного суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 2 січня 2016 року, о 10 год. 45 хв., перебуваючи у дворі будинку № 28 по вул. Херсонське Шосе в м. Миколаєві, проник до салону автомобіля «Москвич 412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, звідки повторно таємно викрав мобільний телефон «Нокіа XDS» та автомагнітолу «Філіпс СЕ133G/51», які належали ОСОБА_2, завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4 000 гривень.

9 січня 2016 року, о 11 год. 40 хв., ОСОБА_1 перебуваючи по пр. Богоявленському, 27 в м. Миколаєві, проник до салону автомобіля «Mitsubishi», державний реєстраційний номер НОМЕР_2, звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_3, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.

19 квітня 2016 року о 1 годині, перебуваючи по вул. Космонавтів, 126/2 у м. Миколаєві, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з салону автомобіля «ВАЗ 2107», державний реєстраційний номер НОМЕР_3, майно потерпілого ОСОБА_4, чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 3 300 гривень.

21 квітня 2016 року о 1 годині, ОСОБА_1 перебуваючи по вул. Олійника, 3 в м. Миколаєві, повторно таємно викрав із салону автомобіля «Опель Омега», державний реєстраційний номер НОМЕР_4, майно потерпілого ОСОБА_5, на чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 5 000 гривень.

21 квітня 2016 року о 3 годині, ОСОБА_1 перебуваючи по пров. Південному, 30 в м. Миколаєві, проник до салону автомобіля «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_5, звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_6, чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 2 700 гривень.

4 травня 2016 року о 2 годині, ОСОБА_1 перебуваючи по вул. Харківське Шосе, 28 в м. Миколаєві, проник до салону автомобіля «Москвич 2140», державний реєстраційний номер НОМЕР_6, звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_7, чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 315 гривень.

5 травня 2016 року, о 1 годині, ОСОБА_1 перебуваючи по вул. Нагорній, 87 в м. Миколаєві, проник до салону автомобіля «ВАЗ 21099», державний реєстраційний номер НОМЕР_7, звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8,чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1300 гривень.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що апеляційний суд належним чином не повідомив потерпілих про день, час та місце апеляційного розгляду. Вказує, що порушено право на захист, оскільки захисник в судовому засіданні підтримував доводи апеляції прокурора, які погіршують становище ОСОБА_1 Зазначає про неправильне застосування апеляційним судом вимог ст. 72 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи касаційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви Суду

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні всіх епізодів інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікація його дій, прокурором у касаційному порядку не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про істотні порушення вимог КПК України та порушення права на захист, то суд касаційної інстанції дійшов наступного висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, за клопотанням ОСОБА_1 ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10 липня 2018 року, Регіональному центру з безоплатної вторинної допомоги у Миколаївській області було доручено призначити обвинуваченому захисника (а.к.п. 205-206).

Відповідно до доручення для надання безоплатної вторинної допомоги від 11 липня 2018 року №014-0001713 (а.к.п. 208) здійснення захисту ОСОБА_9, було доручено адвокату Погребняку Ю.В

Відповідно до ч. 1 ст. 47 КПК України, захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання убачається, що адвокат Погребняк Ю.В здійснюючи захист інтересів ОСОБА_1, в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги прокурора, всупереч позиції обвинуваченого, висловив думку, що апеляція прокурора, яка погіршує становище підзахисного, підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, є обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про порушення права на захист ОСОБА_1

Слушними є і доводи касаційної скарги про неналежне повідомлення потерпілих про день, час та місце апеляційного розгляду.

Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді - доповідача Апеляційного суду Миколаївської області від 13.06.2018 року закінчено підготовку та призначено справу до апеляційного розгляду на 10.07.2018 року.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_1 заявив клопотання про залучення захисника для надання йому безоплатної допомоги. У зв'язку із задоволення клопотання обвинуваченого, апеляційний розгляд було відкладено на 12.07.2018 року. , Про відкладення апеляційного розгляду на 12 липня 2018 року учасників судового провадження було повідомлено лише 11.07.2018 року.

Листом апеляційного суду від 13.07.2018 року учасників повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги прокурора відбудеться 13.07.2018 року. Однак в указаний день апеляційний розгляд не відбувся, його відкладено на 16.07.2018 року.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про повідомлення учасників судового провадження, що розгляд апеляційної скарги прокурора перенесено на 16.07.2018 року.

Зазначене свідчить про те, що апеляційний суд повідомляв потерпілих про дату розгляду апеляційної скарги прокурора з порушенням визначеного законом строку, внаслідок чого потерпілі були позбавлені можливості надати свої пояснення щодо поданої прокурором апеляційної скарги.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними, на думку суду, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді, суду необхідно врахувати наведене, звернути увагу на точні вимоги Кримінального процесуального кодексу України, правильність застосування кримінального Закону, а саме ст. 72 КК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 434 436 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді