Про право відступу від попередньої правової позиції ВС з огляду на положення Конституції та загальні засади кримінального провадження.

Згадайте новину: Виходить книга адвоката Несінова О.М. "Складові успіху в кримінальному процесі" КНИГА ДРУГА

Приймаючи кримінально процесуальний кодекс, законодавець визнав що його якість не є бездоганною, а його положення можуть не регулювати, або неоднозначно регулювати питання кримінального провадження (ч.6.ст.9 КПК). Для такого випадку передбачено застосування загальних засад кримінального провадження наведених в ст. 7 КПК, (129 Конституції України).

03.10.2017р. КПК доповнено статтями 434-1, 434-2 – які передбачають можливість відступу від попередніх висновків Верховного Суду (ВС), щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Саме їх зміст, практику застосування, пропоную проаналізувати в контексті положень Конституції України та загальних засад кримінального провадження.

Кримінальне процесуальне законодавство складається не тільки з КПК, але й Конституції України, міжнародних договорів, та інших законів України (ч. 2. Ст. 1 КПК).

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (ст.8 Конституції).

Однією з засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом;

( ст. 129 Конституції, п.3 ч.1 ст. 7 КПК ст. 9 Закону «Про судоустрій та статус судів»України)

Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом ( ч.1 ст. 36 Закону «Про судоустрій та статус судів»).

Таким чином можливість забезпечення сталості та єдності судової практики для ВС поставлена в залежність від порядку та способу, який законодавець визначив процесуальним законом.

Читайте статтю: Застосовані в книгах «Складові успіху у кримінальному процесі » методи захисту вкотре довели свою ефективність. Виправдувальний вирок Самарського районного суду м.Дніпро від 15.11.2019р. за ч.2 ст. 307 КК України.

Давайте проаналізуємо, чи сприяє порядок і спосіб встановлений процесуальним законодавством єдності та сталості судової практики, та можливості її належного забезпечення ВС .

03.10.2017р. КПК доповнено статтями 434-1, 434-2 – які передбачають можливість відступу від попередніх висновків Верховного Суду (ВС), щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Так ч.1 ст.434-1 КПК встановлено, що Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати.

При цьому КПК не встановлює в чому полягає і на чому ґрунтується така необхідність, яким чином, в який момент, на підставі чого така необхідність виникає, чому вона є не обов’ язком а правом колегії суддів.

Така правова невизначеність надає можливість колегії суддів за однакових умов та обставин, в одному провадженні вбачати, а в іншому не вбачати необхідності відступу від правової позиції.

А в разі відступу від попередньої правової позиції ВС – відсутній механізм перегляду тих проваджень, в яких норми права в подібних правовідносинах вже застосовані інакше. Кількість таких відступів від правової позиції законодавцем також не обмежена.

Окрім того, ч.6. ст.368 КПК встановлено - Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Звертаю увагу – викладені не в останній постанові Верховного Суду, чи його об’ єднаної або Великої Палати, а в постановах.

Такий зміст статті надає судам право посилатися на різні, іноді з протилежними висновками, постанови ВС, що сприяє правовій невизначеності, ускладнює діяльність судів і учасників кримінального процесу, є підґрунтям для вибіркового та корупційного застосування норм права, та шляхом до правового хаосу.

Хіба можна вважати нормальною ситуацію коли суди роками орієнтуються та застосовують одну правову позицію ВС, а в подальшому вона змінюється на протилежну?...При цьому в державі з’ являється все більше осіб стосовно яких в однакових правовідносинах застосовані різні правові позиції – з різними наслідками такого застосування.

І такі умови нерівності, правової невизначеності, вибірковості – законодавець фактично узаконив.

Читайте статтю: Цивільний позов в кримінальному провадженні, що має врахувати сторона захисту

Стосовно практики відступу від попередньої правової позиції ВС, звертаю увагу на наступне.

Питання можливості відступу від попередньої правової позиції ВС виникає не поза межами судового процесу, а в момент коли колегія ВС розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку.

Це важливий момент з огляду на те, що Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим НЕ погіршується становище засудженого (ч.2. ст. 433 КПК).

В існуючій судовій практиці, відступ від правових позицій дуже часто погіршує становище засудженого, обмежує права сторони захисту, та фактично слугує засобом допомоги стороні обвинувачення.

Наприклад:

у постанові ВС / ККС від 12 серпня 2019 року (справа N 555/456/18, провадження N 51 -2676км19) http://reyestr.court.gov.ua/Review/83617115. Зроблений висновок:

Відсутність в матеріалах кримінального провадження медичної документації потерпілого, на яку посилається судово-медичний експерт, та не відкриття її стороні захисту відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, виключає допустимість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації

А вже 27 січня 2020 року Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі N 754/14281/17 зробила ПРОТИЛЕЖНИЙ висновок про допустимість в якості доказів – медичної документації, наданої експерту, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

При цьому ОП ККС зробила декілька сумнівних обґрунтувань . Наприклад - Відповідно до положень частин 1-3 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій. На підставі статей 3, 56 КПК потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому.

На мій погляд таке обґрунтування сумнівне, не відповідає вимогам КПК (ст. 3 КПК), бо потерпілий НЕ є стороною кримінального провадження (а точніше може бути стороною лише у деяких передбачених КПК випадках (п.19 ч.1 ст.3 КПК )), а тому посилання Суду на ст. 22 КПК щодо змагальності сторін та надання ними доказів, спірні, бо стосуються сторін а не потерпілого.

Можливість не відкриття стороні захисту медичної документації на якій ґрунтуються висновки експертизи, незважаючи прямі вимоги ч.9,12 ст. 290 КПК Суд обґрунтував так.

сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки.

Про ненадання на ознайомлення медичних документів захисник заявив лише під час судових дебатів

Захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта

Таким чином прямий та зрозумілий передбачений ч.9,12 ст. 290 КПК обов’ язок сторони обвинувачення відкривати матеріали стороні захисту, перетворився для сторони захисту з права (ст. 26 КПК) знайомитися з матеріалами кримінального провадження на обов’ язок домагатися такого відкриття.

Також вважаю, що даний висновок ОП ВС не відповідає й висновку ВС від 12.02.2019р. в справі №522/2256/16 – к відповідно до якого - Згідно зі ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов’ язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 КПК, а й обов’ язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Читайте статтю: Адвокат Несінов: Чи варто заявляти повторний відвід слідчому судді за майже незмінних обставин?

Інший приклад.

16 березня 2017р. ВСУ ухвалив постанову в справі № 5-364кс16 в якій зазначив – якщо якась зі сторін не відкриє іншій доказів після закінчення досудового розслідування, до передачі справи в суд, то суд не має права їх допустити і врахувати у вироку.

Цю правову позицію більше 2 років !!! застосовували в практиці суди нижчих інстанцій

Але 25 червня 2019 ВС/ККС ухвалив постанову в справі № 331/1898/16-к http://reyestr.court.gov.ua/Review/82826905, з протилежними висновками - про те що не відкриття ухвали слідчого судді на проведення НСРД не може бути безумовною підставою для визнання отриманих доказів недопустимими

А 16.10.2019р. Велика Палата Верховного Суду (ВП ВС) у справі № 640/6847/15-к http://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578 зробила висновок:

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

З такого висновку не зрозуміло, що, або хто, може завадити прокурору, що має всі процесуальні повноваження, в тому числі ініціювати продовження строків досудового розслідування, отримати розсекречені документи, та відкрити їх стороні захисту на стадії досудового розслідування.

Але зрозуміле інше - що такий висновок протилежний вище наведеному висновку ВС від 16.03.2017р. та прийнятий на користь сторони обвинувачення.

Прикладів погіршення після відступу від правової позиції ВС становища засудженого настільки багато, що напрошується висновок про те, що КПК доповнений ст. 434-1, 434-2 саме з цією метою.

В рішенні №20-рп10 від 30 вересня 2010р. Конституційний Суд України зазначив - що правова визначеність є компонентом засади верховенства права.

А у справі «Аксіс та інші проти Туреччини» (AKSİS AND OTHERS v. TURKEY) (заява № 4529/06) від 30.04.2019 ЄСПЛ зазначив - Очевидні суперечності у прецедентній практиці вищого суду та невиконання механізму, спрямованого на забезпечення гармонізації судової практики стали причиною порушення прав громадян на справедливий судовий розгляд.

Таким чином вважаю, що наданням в КПК можливості різного застосування законодавства в подібних правовідносинах законодавцем створені умови, для НЕ рівності сторін, правової НЕ визначеності, вибірковості та ускладнення застосування правових норм, корупції та зловживань, посилення недовіри до судової влади. А ВС в значній мірі поставлений законодавцем в умови діяти по таким правилам.

На мій погляд колишня практика роз ‘ ясень Пленумів ВСУ була більш прогресивною і логічною, бо з виходом таких роз‘яснень одразу встановлювались однакові для всіх правила застосування норм права. З часом, аналізуючи судову практику, ці роз’ яснення доповнювалися. В такий спосіб уникали можливості роками застосовувати норму права одним чином, а потім змінювати цю позицію на протилежну.

В існуючому кримінально-процесуальному законодавстві, та судовій практиці різне застосування законодавства фактично узаконено. А тому вважаю що вимоги ст.ст. 434-1, 434-2 КПК України не відповідають Конституції, рішенням КСУ, загальним засадам кримінального провадження та позиції ЄСПЛ.

Змінити ситуацію можливо повернувшись до практики роз ‘ яснень правової позиції Вищого судового органу, з вимогою обов’ язковості їх застосування.

А доки цього не відбулося пропоную діяти посилаючись на Конституцію України, практику ЄСПЛ, загальні засади кримінального провадження, та роз‘яснення Пленуму ВСУ «Про застосування Конституції України ».

З повагою,

Автор статті: адвокат Несінов О.М.

Читайте статтю: Ефективний судовий контроль за законністю діяльності правоохоронних органів в кримінальному процесі, ілюзія чи реальність ?