ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року Справа № 922/5376/15 Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

головуючого суддіХодаківської І.П.,суддівЯценко О.В., Бакуліної С.В.,розглянувши касаційну скаргуПублічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"на постанову від 03.08.2016 Київського апеляційного господарського судуу справі№922/5376/15 господарського суду міста Києваза позовомПублічного акціонерного товариства "Харківміськгаз"доПублічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"провнесення змін до умов договору

За участю представників сторін:

Від позивача - Замкова М.О. (дов. від 13.01.16)

Від відповідача - Пронюк В.Я. (дов. від 15.07.14)

У зв'язку з перебуванням судді Поляк О.І. у відпустці, справа слухається колегією суддів у складі: головуючий - Ходаківська І.П., судді -Яценко О.В., Бакуліна С.В. (протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.11.2016).

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про (з врахуванням заяви про зміну позовних вимог) внесення змін до договору купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013 № 13-183- ВТВ, укладеного між ПАТ "Харківміськгаз" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", зокрема, викладення п. 6.1 статті 6 в наступній редакції: "6.1. Оплата за газ здійснюється Покупцем виключно у національній валюті - гривні, шляхом 100 % поточної оплати запланованих обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2 Договору. Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем після отримання повних розрахунків за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими Продавцю в попередньому місяці, відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеними між Продавцем і Покупцем. У разі, якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим договором продавець повністю розрахувався за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими Продавцю в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється Покупцем на підставі акту приймання передачі до 20 числа місяця наступного за місяцем поставки газу. У будь-якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється Покупцем не пізніше 01 липня 2017 року. Дата остаточного розрахунку змінюється за ініціативою однієї із Сторін у разі істотної зміни обставин, а саме: зміни тарифу на транспортування природного газу; підвищення цін на природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та втрат; прийняття органами державної влади наказів, розпоряджень, постанов або інших нормативно-правових актів, які прямо чи опосередковано стосуються взаємовідносин сторін за даним Договором та додатковими угодами до нього. Сторона, яка отримала пропозицію про зміну строків остаточних розрахунків за Договором, зобов'язана протягом двадцяти календарних днів розглянути її та надати обґрунтовану відповідь на таку пропозицію. У разі наявності розбіжностей щодо наданої пропозиції, Сторона, яка не згодна з пропозиціями, передає питання врегулювання розбіжностей до суду протягом двадцяти календарних днів з дня отримання такої пропозиції. Якщо Сторона, яка одержала пропозицію, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності щодо такої пропозиції чи не надасть обґрунтовану відповідь на пропозицію протягом двадцяти календарних днів з дня отримання, то пропозиція Сторони щодо зміни строку розрахунку вважається прийнятою та погодженою Стороною". Викладення статті 11 "Строк дії Договору" у наступній редакції: "Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін та поширює дію на відносини, що фактично склались між Сторонами з 01 січня 2013 року, і діє в частині реалізації газу до 31 грудня 2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до 01 липня 2017 року".

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.04.2016 (головуючий суддя Усатенко І.В., судді Отрош І.М., Сташків Р.Б.) в задоволенні позовних вимог відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що чинний ЦК України пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч.2 ст.652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин, чого позивачем доведено не було. При цьому, на думку суду, обраний позивачем спосіб захисту не відповідає характеру порушеного права позивача та виключає можливість його захисту у такий спосіб, оскільки внесення змін в договір купівлі-продажу природного газу про відстрочення оплати за договором та щодо порядку внесення змін до договору не змінить тариф за договором транспортування природного газу та не покриє втрати позивача.

Постановою від 03.08.2016 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого: Агрикової О.В., суддів Федорчука О.В., Рудченка С.Г. рішення господарського суду м. Києва скасовано, позов задоволено, внесено зміни до договору купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013 року №13-183-ВТВ, укладеного між ПАТ "Харківміськгаз" та ПАТ "НАК"Нафтогаз Україна" та викладено в новій редакції пункт 6.1 статті 6 "Порядок та умови проведення розрахунків" та статтю 11 "Строк дії договору". Постанову Київського апеляційного господарського суду мотивовано тим, що на підставі затверджених Міністерством енергетики та вугільної промисловості України обсягів ВТВ та Втр, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, були затверджені тарифи на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, які не покривають позивачу витрати на природний газ для потреб ВТВ та Втр. Апеляційною інстанцією зазначено, що місцевий господарський суд не врахував, що ПАТ "Харківміськгаз", як газорозподільне підприємство, позбавлене можливості компенсувати вартість обсягів ВТВ та Втр з будь-яких інших джерел, ніж виручка від встановленого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами. Також, суд апеляційної інстанції послався на висновок Торгово-промислової палати України від 12.08.2015 № 6017/05.0-20 про істотну зміну обставин, яка виникла з 01.01.2015, тобто з моменту набрання чинності затверджених для позивача Міністерством енергетики та вугільної промисловості розмірів нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат за наявності затвердженого тарифу на транспортування природного газу, який встановлено без урахування розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, а також з порушенням методик їх розрахунку.

ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у касаційній скарзі просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду - залишити без змін. Скарга мотивована неправильним застосуванням та порушенням судами норм чинного законодавства, зокрема, ст.652 Цивільного кодексу України.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 04.01.2013 між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", продавець, та ПАТ "Харківміськгаз", покупець, укладено договір № 13-183-ВТВ купівлі-продажу природного газу.

До договору сторонами неодноразово вносились зміни, шляхом підписання додаткових угод.

Відповідно до п. 1.1 договору (в редакції додаткової угоди № 11) продавець зобов'язується передати у власність покупцю у 2013-2015 роках природний газ), а покупець зобов'язується прийняти та оплатити газ на умовах договору.

Згідно з п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 12) продавець передає покупцеві у період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року газ в обсязі до 47 364, 130 тис. кум. м., в тому числі: - у 2013 році - 10 804, 826 тис. куб. м.; - у 2014 році - 19 282, 273 тис. куб. м.; - у 2015 році - до 17 277, 031 тис. куб. м.

Ціна (граничний рівень ціни) на газ установлюється НКРЕ (п. 5.1 договору).

Пунктом 5.2 договору (в редакції додаткової угоди № 17) встановлено, що до сплати ціна за 1 000 куб. м. газу - 7 170, 70 грн., крім того ПДВ - 20% - 1 434, 14 грн., всього з ПДВ - 8 604, 84 грн.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2 Договору. Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 20-го числа наступного за місяцем поставки газу на підставі акту приймання-передачі.

Оплата за газ здійснюється з поточного рахунка покупця на поточний рахунок продавця та зараховується як оплата за газ та транспортування природного газу магістральними трубопроводами (п. 6.2 Договору).

Усі зміни і доповнення до цього договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін, крім випадку, зазначеного у п. 10.4 договору. (п. 10.3 договору).

Згідно з п. 11 договору, він набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на правовідносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 і діє в частині реалізації газу до 31.12.2013, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення.

Листом від 07.08.2015 № 03/2249 позивач запропонував відповідачу внести зміни до договору у зв'язку з істотною зміною обставин, до якого було додано проект додаткової угоди про внесення змін до п. 6.1 та 11 договору.

Відповідач на даний лист з додатковою угодою відповіді не надав, додаткову угоду не підписав.

Звертаючись з позовом у даній справі, ПАТ "Харківміськгаз" послалось на те, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України необґрунтовано значно обмежило обсяг ВТВ та Втр природного газу для позивача всупереч положенням Методик. Виконання договору на діючих умовах порушить співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить позивача того, на що він розраховував при укладенні договору. Зменшення цінності отриманого позивачем за договором обумовлена прийняттям органами державної влади обов'язкових для позивача актів, що безпосередньо впливають на виконання умов договору та призвели до виникнення невиправданих витрат виробництва, зниження обґрунтованого прибутку, достатнього для забезпечення нормальної виробничо - господарської діяльності, що підтверджується даними фінансового стану позивача. Як наслідок, у позивача виник дефіцит коштів для розрахунку з відповідачем за природний газ для потреб ВТВ та Втр, оскільки до тарифу, за рахунок якого компенсується вартість придбаного газу, закладені суми ВТВ та Втр, які значно менші від розрахованих відповідно до Методик. Також, позивач наголошував на тому, що у разі невнесення змін до договору в частині строків остаточних розрахунків, позивач з об'єктивних причин не зможе вчасно виконати умови договору щодо проведення остаточних розрахунків та нестиме відповідальність відповідно до умов договору.

Колегія суддів зазначає, що частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Приписами статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється всього того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Під зміною господарського договору слід розуміти зміну зобов'язань, які сторони прийняли на себе за договором, відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

За змістом частин 2-4 ст. 188 ГК України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 652 Цивільного кодексу України врегульовано зміну або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин. За приписами даної норми зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

- в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

- зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

- виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

- із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається судом у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч.ч. 2, 4 ст. 652 Цивільного кодексу України.)

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ПАТ "Харківміськгаз" є суб'єктом природної монополії, ним, зокрема здійснюється діяльність з розподілення газоподібного палива та торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, колишня НКРЕ) відповідно до п. 7. ч. 3 ст. 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (втратив чинність 01.10.2015) та ч.ч. 3, 6 ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015.

Відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 737 від 23.11.2011 "Про визначення розмірів нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" газорозподільні підприємства самостійно, згідно з методиками зазначеними у п. 1 наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік, та не пізніше 2 місяців до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

Пунктом 1.3 вказаного наказу визначено, що на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

На момент укладення договору заплановані позивачем обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат на 2013 рік складали 17 210, 884 тис. куб.м.

За змістом п. 2.1 договору в редакції додаткової угоди №12 від 05.02.2015 року продавець передає покупцеві у період з 01.01.2013 року по 31.12.2015 року газ в обсязі до 47 364, 130 тис. куб. м, в тому числі: - у 2013 році - 10 804, 826 тис. куб. м.; - у 2014 році - 19 282, 273 тис. куб. м.; - у 2015 році - до 17 277, 031 тис. куб. м.

В той же час, наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №664 від 24.09.2014 для позивача граничний розмір ВТВ та Втр на 2014 рік затверджено на рівні 13 506, 0 тис. куб м, що є меншим розрахованих згідно Методик обсягів газу та меншим, ніж фактично придбано у відповідача.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №122 від 02.03.2015 затверджено обсяг ВТВ та Втр на 2015 рік для ПАТ "Харківміськгаз" у розмірі 12 338, 0 тис. куб. м, що менше, ніж розраховані позивачем відповідно до Методик розміри.

Наказом № 1060 від 21.12.2012 Міненерговугілля України "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2013 рік" розмір нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат для позивача на 2013 рік становив 16 863,6 тис. куб. м. Заплановані позивачем обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року відповідно до Договору становив 17 210,884 тис. куб. м.

Станом на момент укладання сторонами договору в 2013 році затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України розміри ВТВ та Втр в повному обсязі забезпечували потреби позивача.

З урахуванням встановленого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами на момент укладення договору, загальна вартість газу на технологічні та власні потреби в повному обсязі забезпечувала оплату природного газу позивачем.

Суб'єкт владних повноважень значно обмежив цей обсяг, оскільки 02.03.2015 Міністерством енергетики та вугільної промисловості України прийнято наказ №122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік", яким затверджено розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік для газопостачальних та газорозподільних підприємств, в тому числі і для ПАТ "Харківміськгаз", для кого обсяг природного газу на ВТВ та Втр на 2015 рік визначено в розмірі 12 338, 0 тис. куб. м, що є меншим, ніж розрахований позивачем розмір на 29%.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 позов до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про скасування наказу № 122 від 02.03.2015 задоволено повністю, скасовано Додаток до Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік", в тому числі в частині встановлення для ПАТ "Харківміськгаз" розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, зобов'язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 в частині зобов'язання Міністерства енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах фактично станом на момент розгляду справи по суті не виконана.

Апеляційна інстанція зазначила, що звернення позивачем до адміністративного суду з вищезазначеним позовом підтверджує, що заінтересована сторона у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України вжила всі можливі заходи, які від неї вимагались, для усунення причин, які зумовили істотну зміну обставин, але вичерпавши всі можливі заходи для самостійного приведення обставин у відповідність до умов, якими сторони керувались при укладенні спірного договору, як то звернення до НКРЕКП з заявами про перегляд тарифів та оскарження наказу Міненерговугілля, належного результату досягнуто не було, що і зумовило необхідність приведення договірних відносин сторін у відповідності обставин, які істотно змінились.

Також, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що в діючій редакції виконання Договору №13-183-ВТВ порушує співвідношення майнових інтересів сторін і позбавляє заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору (п. 3 ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України); із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона та, що розірвання Договору №13-183-ВТВ потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору.

Судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Акти державних органів можуть бути визнані недійсними в судовому порядку як незаконні чи протиправні за позовом заінтересованої особи, а також підлягають непрямому судовому контролю відповідно до частини другої статті 4 ГПК України, відповідно до якої господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Таким чином, в силу необхідності забезпечення принципу законності в Державі діє принцип презумпції правомірності чинного правового акта, поки його незаконність не буде встановлено Судом у передбаченому Законом порядку.

В суб'єктивному сприйнятті фізичними та юридичними особами актів державних органів вони є такими, що приймаються в межах повноважень та з дотриманням принципу законності і верховенства права, обов'язковими до виконання, крім випадку явно злочинного розпорядження чи наказу (ст. 60 Конституції України).

За таких умов, суд апеляційної інстанції правомірно зазначив, що не має підстав покладати на позивача ризик неправомірної та

необгрунтованої поведінки державних органів, а також обов'язок-очікувати саме таку поведінку від органів Держави, що суперечило б основним Засадам правового порядку

Позивач зі свого боку здійснив всі необхідні та достатні заходи, доступні для нього відповідно до чинного законодавства для усунення обставин заниження розмірів ВТВ та відсутності достатніх компенсацій його вартості в тарифах, і послідовно розраховував на правомірні та економічно обґрунтовані рішення державних органів. Відсутність таких рішень перебуває поза межами можливостей позивача.

Крім того, повноваження Міненерговугілля чи НКРЕКП з встановлення обсягів ВТВ та тарифів існували та здійснювались ними з часу затвердження положень про ці органи, але протягом 2015 року відбулась істотна зміна обставин у вигляді прийняття цими органами економічно необгрунтованих рішень (наказ Мінереговугілля № 122), які позивач, як і відповідач не могли передбачити у грудні 2014 року та запобігти цьому або усунути.

Тарифи на розподіл природного газу є фінансово-розрахунковими величинами і хоча чинне законодавство дає можливість позивачу здійснити розрахунок витрат, необхідних для закладення в тариф, а також містить певні передбачені Законами та підзаконними актами гарантії затвердження НКРЕКП розмірів тарифів, які повинні покривати ці витрати, позивач не міг наперед передбачити, які саме рішення будуть прийняті НКРЕКП.

Тобто, позивач не міг передбачити зазначених обставин при укладенні додаткової угоди № 11 від 22 грудня 2014 року.

Жодних доказів на підтвердження своїх тверджень, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та позивач передбачали у грудні 2014 року настання істотної зміни обставин 2015 року, про які йдеться в позові, відповідачем не надано.

Державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій у нафтогазовому комплексі чинять Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) та Міністерство енергетики і вугільної промисловості України (Міненерговугілля).

Згідно з Положенням про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014, НКРЕКП:

- розробляє і затверджує: умови та правила провадження ліцензованої діяльності (далі -ліцензійні умови); порядки (методики) формування цін і тарифів на товари (послуги), що виробляються (надаються) суб'єктами природних монополій; типові форми господарських договорів;

- здійснює ліцензування господарської діяльності у нафтогазовому комплексі, (п.п. 4 п. 4 Положення № 715/2014).

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 р. N 382, Міненерговугілля є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики у нафтогазовому комплексі.

Згідно п.п. 14, 17, 18 п. 4 Положення від 06.04.2011 р. N 382/2011, Міненерговугілля України відповідно до покладених на нього завдань:

затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку

- погоджує та подає на затвердження Кабінету Міністрів України прогнозний річний баланс надходження та розподілу природного газу в Україні, здійснює контроль за його виконанням, тощо.

Отже, НКРЕКП та Міненерговугілля мають прямий імперативний вплив на формування та реалізацію цінової, тарифної та регуляторної політики у нафтогазовому комплексі, їх рішення (постанови, накази), прийняті з метою реалізації функцій держави мають однаковий вплив на діяльність ПАТ "НАК "Нафтогаз України", так і ПАТ "Харківміськгаз" та є обов'язковими при виконанні умов договору купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ та Втр № 13-156-ВТВ .

Необхідність укладання у грудні 2014 року додаткової угоди до договору на купівлю-продаж природного газу зумовлена монопольним положенням ПАТ "НАК "Нафтогаз" України на ринку природного газу, як власника цього ресурсу на території України.

Необхідність закупівлі обсягів ВТВ та Втр зумовлена для позивача, як законом, так і Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності, оскільки ці витрати є безумовними втратами, що приймає на себе позивач при транспортуванні природного газу розподільними мережами і відповідно є складовою процесу забезпечення безперебійного та безаварійного обслуговування газопроводів, що знаходять у користуванні ПАТ "Харківміськгаз".

Якщо обсяги ВТВ та Втр закладаються у тариф у розмірах, що є меншими, ніж необхідні для виконання зобов'язань позивача перед його кінцевими споживачами, то наслідком цього є: або неналежне виконання позивачем договірних зобов'язань перед споживачем, оскільки споживачі отримають неналежні послуги з розподілу природного газу, або виникне дефіцит коштів для розрахунків з власником ресурсу (ПАТ "НАК "Нафтогаз України").

Для виконання своїх статутних функцій і задач та ліцензійних умов провадження господарської діяльності позивач, за його твердженням, в умовах відсутності достатніх коштів для закупівлі газу для потреб ВТВ, належним чином виконував свої зобов'язання перед кінцевими споживачами і паралельно був поставлений в умови нарощування боргів перед власником ресурсу - ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Оскільки Типового договору на закупівлю природного газу для потреб ВТВ та Втр НКРЕКП не затверджено, то договір на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 № 13-183-ВТВ було укладено сторонами, використовуючи положення Типового договору на купівлю-продаж природного газу (між власниками та постачальниками природного газу), затвердженого постановою НКРЕ від 05.07.2012 № 849.

Згідно п. 6.1. Розділу VI. цього Типового договору (порядок та умови проведення розрахунків), оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами у національній валюті шляхом 100 % поточної оплати протягом місяця поставки.

У разі неповної оплати остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється покупцем до 20-го числа місяця, наступного за місяцем реалізації газу, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі газу за розрахунковий місяць.

Умовами додаткової угоди від 22.12.2014 № 11, на яку посилається відповідач, сторонами погоджено продовження строків реалізації газу до 31.12.2015, а строків розрахунків - не пізніше 20-го числа місяця наступного за місяцем закінчення строків дії договору в частині поставки газу, за умови отримання позивачем повних розрахунків від відповідача за договорами на розподіл природного газу.

Тим більше, статтею 11 Договору передбачено, що Договір діє в частині реалізації газу до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Отже, визначення строку розрахунку до 20го числа місяця, наступного за розрахунковим було передбачено умовами Типового договору та звичаями господарських відносин, що фактично склались між сторонами, відповідно до яких остаточні розрахунки на ринку природного газу за договірними відносинами зазвичай проводяться не пізніше 20-го числа місяця, наступного за місяцем реалізації газу, надання послуг, тощо.

Касатор наголошує, що при укладенні в грудні 2014 року додаткової угоди позивачу вже було відомо про прийняття Наказу Міненерговугілля від 02.03.2015 № 122 про затвердження обсягів ВТВ на 2015 рік.

Разом з ти, відповідно до Наказу Міненерговугілля № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», розраховані газорозподільним підприємством обсяги ВТВ та Втр подаються до Міненерговугілля на затвердження за два місяці до початку нового календарного року і як вбачається з наказу № 122, датою його затвердження є 02.03.2015 року.

Тобто, на момент укладення додаткової угоди 22.12.2014 року № 11, сторони погоджували продовження своїх відносин ще на один рік, проте фактично не мали для цього, ні обсягів ВТВ, затверджених Міненерговугіллям, оскільки Міністерство порушило строки їх затвердження, що підтверджено постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15, ні затвердженого НКРЕКП тарифу, який мав враховувати затверджені МЕВ обсяги ВТВ та Втр.

Враховуючи викладене, а також те, що Торгово-промисловою палатою України позивачу надано висновок №6017/05.0-20 від 12.08.2015 про істотну зміну обставин, яка виникла з 01.01.2015, тобто з моменту набрання чинності затверджених для позивача Міністерством енергетики та вугільної промисловості розмірів нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат за наявності затвердженого тарифу на транспортування природного газу, який встановлено без урахування розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, а також з порушенням методик їх розрахунку, апеляційний господарський суд дійшов обгрунтованого висновку щодо доведеності факту настання істотної зміни обставин та існування одночасно всіх умов передбачених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України та правомірно задовольнив позов.

Відповідно до приписів статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції вірно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Доводи, викладені у касаційній скарзі не спростовують зазначених вище висновків та пов'язані з вирішенням питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

З огляду на викладене, постанова апеляційної інстанції відповідає нормам чинного законодавства і має бути залишена без змін.

Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишити без задоволення.

Постанову від 03.08.2016 Київського апеляційного господарського суду у справі №922/5376/15 господарського суду міста Києва залишити без змін.

Головуючий суддя І. Ходаківська

Судді О. Яценко

С. Бакуліна