Історія справи

Постанова ВАСУ від 28.02.2024 року у справі №340/1905/20
Ухвала КАС ВП від 29.06.2021 року у справі №340/1905/20
Постанова ВАСУ від 28.02.2024 року у справі №340/1905/20
Постанова КАС ВП від 28.02.2024 року у справі №340/1905/20
Постанова ВАСУ від 28.02.2024 року у справі №340/1905/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року

м. Київ

справа №340/1905/20

адміністративнІ провадження № К/9901/21413/21, №К/9901/21379/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Смоковича М.І., Мацедонської В.Е.,

за участю:

секретаря судового засідання - Волощука В.В.,

представника відповідачів - Андрієнко О.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №340/1905/20

за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення і наказу, визнання протиправними дій, поновлення на посаді, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року, прийняте в складі: головуючого судді Сагуна А.В., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Добродняк І.Ю., суддів Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Кіровоградської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Перша кадрова комісія, відповідач-3) з вимогами:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №303 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

1.2. визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо зобов`язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14.04.2020 №06/1/1-617вих-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які згідно з рішеннями кадрових комісій неуспішно пройшли атестацію;

1.3. визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №87к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020;

1.4. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Кіровоградської області або рівнозначній посаді;

1.5. стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує на протиправність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та, як наслідок, наказу прокурора Кіровоградської області про звільнення його з посади прокурора та органів прокуратури, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач наполягає на незаконності допущення відповідачами розширеного тлумачення норм закону, адже Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що не є предметом атестації, визначеним Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Також за твердженням позивача, комп`ютерна програма та програмне забезпечення, що використовувалися для проведення атестації не мають ніякої сертифікації та захисту, а методика оцінювання прокурорів на загальні здібності та навички відсутня, що свідчить про необ`єктивність такого оцінювання. Окрім того позивач стверджує, що підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були відсутні, адже реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, не відбулося. У порушення норм трудового законодавства його звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 1996 року працював на різних посадах в органах прокуратури.

4. 07.10.2020 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с.184).

5. З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії. Так, наказом від 07.02.2020 №77 створено Першу кадрову комісію (том 1, а.с.236).

6. Першою кадровою комісією на засіданні, оформленому протоколом від 20.02.2020 №1, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 02.03.2020-05.03.2020 (том 1, а.с.233-235).

7. За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно з графіком 04.03.2020 ОСОБА_1 набрав 91 бал, що зафіксовано у відомості про результати тестування (том 1, а.с.185-197).

8. Того ж дня, а саме 04.03.2020, ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрав за вербальний блок 98 бали, за абстрактно-логічний - 78 балів, а середній арифметичний бал склав 88, що зафіксовано у відомості про результати тестування (том 1, а.с.198-199).

9. Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 05.03.2020 подав голові Першої кадрової комісії заяву, в якій просив надати йому можливість повторно пройти тестування, посилаючись на те, що під час іспиту комп`ютер працював некоректно, із затримками, що скорочувало час на вирішення питань тесту та вплинуло на результат іспиту (том 1, а.с.200).

10. Відповідно до протоколів Першої кадрової комісії №8 від 10.04.2020 та від 13.04.2020 №9 заяву позивача від 05.03.2020 розглянуто та не виявлено підстав для її задоволення (том 1, а.с.202-230).

11. Першою кадровою комісією ухвалено рішення від 10.04.2020 №303 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с.231).

12. Указане рішення Офісом Генерального прокурора направлено прокурору Кіровоградської області листом від 14.04.2020 №06/1/1-617вих-20 для прийняття в установленому законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (том 1, а.с.232).

13. На підставі рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №303 прокурор Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, видав наказ від 29.04.2020 №87к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (том 1, а.с.42).

14. Відповідно до листка непрацездатності серії АКА №311107 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 29.04.2020 по 09.05.2020 (том 1, а.с.43).

15. Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

16. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 303 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №87к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Управління представництва інтересів держави в суді Кіровоградської обласної прокуратури або рівнозначній посаді. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2020 по 20.01.2021 - 256878 грн з подальшим вирахуванням обов`язкових податків і зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

17. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що за поясненнями позивача його хворобливий стан, проведення в один день двох етапів іспиту, завчасний початок другого етапу іспиту, некоректна робота під час цього етапу комп`ютера, який працював із затримкою, негативно вплинули на його фізичний та психологічний стан і результат тестування на загальні здібності та навички. У зв`язку з цим він направив голові Першої кадрової комісії заяву від 05.03.2020, в якій просив надати йому можливість повторно скласти другий етап іспиту.

18. З протоколу засідання Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №8 убачається, що на ньому розглядалися, зокрема, питання №3 порядку денного про розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема ОСОБА_1 (том 1, а.с.202, 211).

19. Як указано у питанні №3 протоколу засідання Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №8, за результатами розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від 04.03.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами тестування на загальні здібності та навички стосовно 81 особи, адже їхні заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.

20. На цьому засіданні кадрової комісії під час розгляду питання №3 порядку денного позивача було включено до списку осіб, які 04.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів (том 1, а.с.211).

21. Суд установив, що фактично наведені в заяві від 05.03.2020 доводи позивача залишилися не перевірені. Перша кадрова комісія, розглянувши заяву позивача від 05.03.2020, не прийняла рішення по суті порушеного питання - про надання йому можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на поважні причини. Також відомості про результати тестування позивача на загальні здібності та навички, яке відбулося 04.03.2020, з інформацією про перелік поставлених позивачу запитань, надані ним відповіді, відповіді, які є правильними, та присвоєні цим відповідям бали, відповідачами не надані.

22. Суд першої інстанції також уважав, що сам по собі результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону), не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

23. На думку суду першої інстанції, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки непередбачений Законом №113-IX як етап атестації прокурорів. Такий додатковий етап запроваджений Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генеральним прокурором від 03.10.2019 №221, а не проходження цього етапу, згідно з указаним Порядком, визнається підставою для ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та подальшого звільнення, попри те, що Закон №113-IX не містить норм зобов`язального характеру щодо звільнення прокурора у зв`язку з непроходженням ним атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

24. З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення від 10.04.2020 №303 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки воно ухвалене Першою кадровою комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо, формально та без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення. Отже, рішення кадрової комісії підлягає скасуванню. Оскільки рішення кадрової комісії було підставою для прийняття спірного наказу про звільнення, то суд першої інстанції уважав, що цей наказ також є протиправним і підлягає скасуванню.

25. Суд першої інстанції також наголосив, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня ліквідація/реорганізація органу прокуратури, в якому останній обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, а тому посилання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставними. Вимоги про його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.

26. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11.05.2021 рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 у справі №340/1905/20 змінено в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення в такій редакції: «Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.07.2020 по 20.01.2021 в розмірі 171 252 грн».

27. Змінюючи рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що, правильно встановивши час вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, не врахував, що у період з 29.04.2020 по 29.07.2020 позивач перебував на лікарняному, згідно з листками непрацездатності (серія АКА №311107 від 29.04.2020, №311336 від 18.05.2020, №311826 від 19.06.2020).

28. З огляду на правову природу допомоги по тимчасовій непрацездатності, а також, приймаючи до уваги, що позивач підлягає поновленню на посаді з дати його незаконного звільнення (30.04.2020), суд апеляційної інстанції вважав, що із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, мають бути виключені суми за час вимушеного прогулу, що припадає на дні, коли позивач перебував на лікарняному, адже за такий час позивачу має бути призначена та виплачена допомога по тимчасовій непрацездатності.

29. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.05.2021 виправлено описку в резолютивній частині постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 11.05.2021 у справі №340/1905/20, виключивши словосполучення «за період з 30.07.2020 по 20.01.2021».

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

30. До Суду 11.06.2021 та 14.06.2021 надійшли касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11.05.2021.

31. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити в цій частині нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

32. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

33. На переконання скаржників, судами попередніх інстанцій не було враховано те, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

34. Водночас позивач самостійно закінчив тестування і відразу після закінчення тестування зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту не мав. Лише на наступний день після неуспішного складання тестування позивач подав заяву, в якій повідомив про технічні збої під час тестування.

35. Скаржники звертають увагу, що анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується ТОВ «Сайметрікс-України» на підставі ліцензійного договору №LA/02. Указана організація успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовується ТОВ «Сайметрікс-України» - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 тисяч респондентів, зокрема їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів.

36. Прохідний бал для успішного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 та становить 93 бали. Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є документом, що підтверджує результати складання позивачем іспиту. У рішенні Першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 10.04.2020 №303 належним чином зазначені мотиви та підстави, на яких воно ґрунтується, а саме зазначено набрану позивачем за результатами тестування кількість балів (88).

37. За доводами скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

38. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям ОСОБА_2, Мацедонській В.Е.

39. Суд ухвалами від 29.06.2021 відкрив касаційне провадження за скаргами.

40. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 22.01.2024, у зв`язку з звільненням у відставку судді ОСОБА_2 , яка входить до складу колегії суддів, призначений повторний автоматизований розподіл указаних касаційних скарг.

41. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Смоковичу М. І., Мацедонській В.Е.

42. Від позивача надійшли заперечення на касаційні скарги відповідачів, в яких він наполягає на безпідставності останніх, просить у їхньому задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

43. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

44. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

45. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

46. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

47. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

48. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

49. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

50. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

51. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

52. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

53. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

54. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

55. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

56. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

57. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

58. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

59. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

60. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

61. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

62. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

63. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

64. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку №221).

65. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

66. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

67. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

68. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

69. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

70. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

71. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

72. Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

73. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

74. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

75. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

76. У цій справі спір виник у зв`язку з прийняттям Першою кадровою комісією рішення від 10.04.2020 №303 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття наказу прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №87к про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

77. У контексті доводів касаційної скарги Суд зазначає, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 28.09.2022 у справі №360/1995/20, від 28.07.2022 у справі №540/1432/20, від 14.07.2022 у справі №200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі №640/257/20, від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативно-правового регулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

78. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

79. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

80. Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

81. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

82. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Метою Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

83. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

84. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

85. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

86. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

87. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

88. Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

89. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативно-правовою підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативно-правовою - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

90. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

91. Щодо правомірності рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №303 про неуспішне проходження позивачем атестації, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує таке.

92. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX подав Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

93. За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) позивач набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з цим його не допущено до співбесіди.

94. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їхню достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

95. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

96. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

97. У зв`язку із цим, Першою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку №221 прийнято рішення від 10.04.2020 №303 про неуспішне проходження позивачем атестації.

98. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про зміну Порядком №221 предмету атестації шляхом його розширення та встановлення нового виду оцінювання, то Суд зазначає таке.

99. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

100. Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

101. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

102. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

103. Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

104. Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

105. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, отож діяв у межах положень пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

106. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постановах, зокрема, від 19.05.2022 у справі №240/7496/20, від 31.05.2022 у справі №380/5449/20, від 21.07.2022 у справі №640/11532/20.

107. Отже, тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності для визначення професійності, є правомірним.

108. З урахуванням наведеного, висновки судів попередніх інстанцій про те, що передбачений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки змінює предмет атестації та встановлює більші вимоги, ніж передбачено Законом №113-ІХ, є необґрунтованими.

109. Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що отримання позивачем недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою комп`ютерної техніки та поганим самопочуттям, то Суд зазначає таке.

110. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

111. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

112. Суди попередніх інстанцій, указуючи на наявність у цій справі обставин, які, в розумінні пункту 7 розділу І Порядку №221, дозволяють повторне проходження позивачем атестації, виходили з того, що останній 05.03.2020 звертався з заявою до голови Першої кадрової комісії з проханням надати можливість перескласти іспит через проведення в один день двох етапів іспиту, хворобливий стан під час тестування, завчасний початку другого етапу іспиту, некоректну роботу під час цього етапу комп`ютера, який працював із затримкою. Водночас Перша кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.

113. В аспекті зазначеного Суд зауважує, що сам факт звернення позивача із заявою про некоректну роботу комп`ютерної техніки та погане самопочуття через день після неуспішного проходження ним атестації не є доказом наявності цих обставин, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

114. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.02.2022 у справі №300/1454/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 15.12.2021 у справі №420/4663/20, від 26.01.2022 у справі №640/15408/20, висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини прокурор може зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

115. Проте у цій справі позивач таких дій не вчиняв, а навпаки, завершив тестування без висловлення будь-яких зауважень у відомості про результати тестування.

116. Щодо тверджень судів попередніх інстанцій про ненадання відповідачами до суду жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача, то Суд зазначає таке.

117. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

118. Таким чином, відомість є документом, у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім і належним доказом отриманого прокурором результату тестування. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 та від 28.07.2022 у справі №620/4551/20.

119. У згаданій постанові від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20 Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. У системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів і дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

120. Щодо вмотивованості й обґрунтованості рішення кадрової комісії, то Суд зазначає таке.

121. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

122. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

123. Також ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та, відповідно, донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

124. У постанові від 17.11.2021 у справі №140/8233/20 щодо висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії, у розумінні пункту 12 Порядку №233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

125. Таким чином, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком №233 не передбачено.

126. За наведеного правового регулювання, ураховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи та сформульовану Верховним Судом правову позицію у справах цієї категорії, Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а отож Суд не погоджується з доводами судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

127. За наявності відповідного рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №303 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №87к про звільнення позивача з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Кіровоградської області виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню також не підлягають.

128. Суд також уважає за необхідне вказати, що питання звільнення прокурора під час його тимчасової непрацездатності, відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, урегульовано спеціальним законодавством, яким заборони щодо такого звільнення не встановлено.

129. Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги не можуть бути задоволені.

130. Суд також наголошує, що касаційна скарга не містить посилань на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині визнання протиправних дій Офісу Генерального прокурора щодо зобов`язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14.04.2020 №06/1/1-617вих-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які, згідно з рішеннями кадрових комісій, неуспішно пройшли атестацію, у зв`язку з чим судове рішення в цих частинах не переглядається.

131. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

132. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

133. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг, Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення частини заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

134. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги необхідно задовольнити, оскаржувані судові рішення у відповідній частині скасувати, а також у порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

135. Керуючись статтями 3 341 344 349 351 355 356 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

136. Касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

137. Скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11.05.2021 в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

138. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

139. Повний текст постанови складений 29.02.2024.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: В.Е. Мацедонська

М.І. Смокович