Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року

м. Київ

справа № 398/654/20

провадження № 51-5567 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (даліЄРДР) за №12020255100000052, заобвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 липня 2021 року та ухвалу Кіровоградського апеляційного суду від23вересня 2021 року.

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від15липня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Ухвалено задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 та стягнуто на її користь із ОСОБА_7 50000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 25вересня 2018 року близько 17:00, будучи обурений, тим, що його колишня дружина ОСОБА_8 порушувала вимоги рішення засідання комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Олександрійської міської ради, що унеможливлювало його побачення з малолітнім сином ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув до земельної ділянки, розташованої на території Садово-городнього товариства «Інгулець» у м.Олександрії Кіровоградської області, підійшов до своєї колишньої дружини, з якою перебував у неприязних відносинах, умисно завдав їй двох ударів головою в чоло, а коли вона втратила рівновагу від ударів та впала на землю, продовжив заподіювати їй тілесні ушкодження ногою в різні частини тіла, у тому числі голову, яку в цей момент потерпіла закрила руками від ударів.

Водночас ОСОБА_10 , яка проживала по сусідству, почувши крик, прийшла до земельної ділянки ОСОБА_8 з метою захистити потерпілу, проте ОСОБА_7 , незважаючи на неї, завдав ще одного удару потерпілій головою в чоло, після чого покликав свого малолітнього сина ОСОБА_9 і пішов із ним до автомобіля, в який посадив останнього. Побачивши це, потерпіла ОСОБА_8 підійшла до автомобіля, де ОСОБА_7 двічі відштовхнув її, від чого вона впала на землю. Потім ОСОБА_7 з місця події зник, а потерпіла звернулася до лікарні, де їй було надано медичну допомогу.

Внаслідок вчинених незаконних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій, згідно з висновком судово-медичної експертизи від 16 жовтня 2019 року №85, тілесні ушкодження у вигляді: гематом плечей, які належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликають розлад здоров`я терміном до шести діб; закритого перелому п`ятого пальця лівої кисті, який належить до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень із тривалим розладом здоров`я протягом двадцяти однієї доби; закритої черепно-мозкової травми: гематома лоба, струс головного мозку, які належать до категорії легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я на термін від шести до двадцяти однієї доби.

Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано як вчинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не призвело до наслідків, передбачених у ст.121 КК, але є таким, що спричинило тривалий розлад здоров`я, тобто як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК.

Не погодившись із покаранням, призначеним за вироком місцевого загального суду ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції в цій частині та засудити його підзахисногоза ч.1 ст.122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі статей 75, 76 цього Кодексу звільнити від відбування покарання звипробуванням зіспитовим строком 1 рік та покладенням певних обов`язків.

Кіровоградський апеляційний суд ухвалою від 23 вересня 2021 року вирок суду щодо ОСОБА_7 залишив без зміни, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про перегляд зазначених судових рішень у касаційному порядку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити судові рішення, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі положень статей 75 76 КК звільнити його відвідбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього відповідних обов`язків.

На обґрунтування своїх доводів щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості захисник посилається на те, що, на його переконання:

під час призначення покарання суд першої інстанції, порушуючи вимоги статей 50 65 КК, належним чином не врахував обставин, що пом`якшують покарання, даних про особу обвинуваченого, обставин вчинення кримінального правопорушення та його тяжкості;

суд першої інстанції прийняв незаконне рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є найсуворішим із покарань, не зваживши на інші, більш м`які, основні види покарання, передбачені санкцією ч.1 ст.122 КК, та не зазначив у вироку, в чому саме полягає суспільна небезпека обвинуваченого і які конкретно дані про його особу були враховані в ході призначення покарання у виді позбавлення волі;

те, що обвинувачений ніде не працює, суд зазначив у вироку помилково, оскільки в матеріалах кримінального провадження була наявна інформація про місце постійної роботи підзахисного, що, на його думку, очевидно впливає на характеристику особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, та свідчить про її соціальну адаптованість, міцні соціальні зв`язки, а суд апеляційної інстанції зважив на факт наявності роботи в обвинуваченого лише після нагадування про це стороною захисту;

суди не врахували того, що напередодні вчинених ОСОБА_7 незаконних дій потерпіла безпричинно побила спільного з обвинуваченим сина, що стало підставою для хвилювання ОСОБА_7 за стан і здоров`я ОСОБА_9 , який відмовився повертатися до матері ОСОБА_8 і проживає з ОСОБА_7 ;

суд апеляційної інстанції не врахував і не зазначив мотивів щодо обставин, які передували події й стали причиною появи обвинуваченого на дачній ділянці потерпілої.

У частині доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник у скарзі посилається на те, що:

суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, які були підставами для вирішення питання про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК, зокрема, що ОСОБА_7 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не має шкідливих звичок, неконфліктний, від мешканців району скарг не надходило, має постійне місце реєстрації, працює токарем у ТОВ «Укррембаза», на утриманні має неповнолітнього сина, з яким проживає, та займається його вихованням і навчанням, також не врахував, що на обліку в нарколога та психіатра ОСОБА_7 не перебуває, у провадженні відсутні обтяжуючі покарання обставини, вчинене ним кримінальне правопорушення відповідно до положень ст.12КК не є тяжким, на його утриманні перебуває мати ОСОБА_11 , яка потребує матеріальної та фізичної допомоги від ОСОБА_7 , після вчинення ним незаконних дій минуло три роки, протягом яких будь-яких інших кримінальних правопорушень обвинувачений не вчиняв, не було жодних конфліктів із потерпілою, спільно вирішував питання щодо здоров`я спільного неповнолітнього сина, який безперешкодно спілкується з ОСОБА_8 , не пропускав судових засідань, сприяв розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушення, неодноразово просив вибачення у потерпілої, що свідчить про його бажання стати на шлях виправлення, зробив відповідні висновки для себе та частково відшкодував шкоду потерпілій;

покарання, призначене обвинуваченому у виді позбавлення волі, призведе до того, що він не зможе допомагати матері, втратить можливість спілкуватися із сином та, перебуваючи в місцях позбавлення волі, не зможе відшкодувати потерпілій шкоду в повному обсязі.

Крім того, захисник у скарзі звертає увагу Суду на те, що обвинувачений прибув на дачну ділянку потерпілої з наміром побачитися із сином згідно з графіком побачень та не мав жодного наміру вступати в суперечки з потерпілою, яка фізично перешкоджала йому в реалізації зазначеного права, і з метою уникнення подальшого розвитку конфлікту з потерпілою відштовхнув її, тому, на думку сторони захисту, тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості у потерпілої настало в результаті необережних дій обвинуваченого, коли він відштовхнув ОСОБА_8 і вона впала на землю, а не в результаті прямого умислу заподіяти їй травму.

За твердженням захисника,суди не врахували того, що на місці вчинення незаконних дій обвинувачений не мав можливості надати допомогу потерпілій, оскільки вона поводилася агресивно через його присутність, та, незважаючи на погіршення стосунків із колишньою дружиною, обвинувачений відразу після вчинення кримінального правопорушення перерахував потерпілій гроші на лікування, що підтверджується копіями квитанцій банку, на день подання касаційної скарги обвинувачений частково відшкодував потерпілій моральну шкоду в розмірі 10070,25 грн, що також підтверджується квитанцією банку від 6жовтня 2021 року та свідчить про його щире каяття і є підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень статей 75 76 КК;

Крім того, 30 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшло клопотання ТОВ«Укррембаза» про передачу обвинуваченого ОСОБА_7 на поруки трудовому колективу на підставі ст.47 КК, у якому колектив товариства зазначає про те, що ОСОБА_7 є працівником колективу, відповідальний у виконанні своїх обов`язків, позитивно характеризується, злочин, вчинений ним, є нетяжким, у скоєнні якого він щиро покаявся, частково відшкодував шкоду потерпілій, що переконує адміністрацію товариства у можливості його виправлення без позбавлення волі, та колектив зобов`язується здійснювати заходи виховного характеру, спрямовані на недопущення вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження

Від потерпілої надійшло заперечення на касаційну скаргу, у якому вона просить не змінювати міри покарання ОСОБА_12 , залишити в силі судові рішення, які вона вважає законними, обґрунтованими і правильними, визнає викладені захисником обставини неправдивими і надуманими. Мотивує своє заперечення тим, що ОСОБА_7 після припинення шлюбу її неодноразово бив, своїми постійними жорстокими діями демонстрував неповагу до неї як до жінки, колишньої дружини, матері його дитини, громадянки. На її переконання, злочин він скоїв умисно та цинічно в присутності сина, вини в ході досудового розслідування та судового розгляду він не визнав, моральну шкоду їй до цього часу не сплатив і їй не відомі походження чеків, які начебто надані касаційному суду, він не розкаявся у вчиненому, не вибачився, забрав і налаштував проти неї дитину. Після арешту ОСОБА_7 син проживає разом із нею, перебуває на її утриманні і в них склалися доброзичливі відносини. Вважає, що і на сьогодні через три роки після вчинення злочину ОСОБА_7 не зрозумів, що не можна бити жінку, мати своєї дитини, а лише має бажання швидше звільнитися і надалі утримувати її у страху. На спростування доводів касаційної скарги також зазначила, що позитивні характеристики ОСОБА_7 з місця роботи та проживання ніяким чином не вплинули на його жорстокість стосовно неї і він скоїв умисний злочин, проте і у вироку суд надав їм оцінку і призначив йому лише 1 рік позбавлення волі.Його мати проживає окремо, отримує пенсію і не перебуває на його утриманні.

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, не заперечував проти задоволення клопотання трудового колективу. Прокурор заперечувала щодо задоволення вимог касаційної скарги, стосовно клопотання трудового колективу зазначила, що воно не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно із ч.1 ст.433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Частиною 2 цієї статті передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч.1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК).

Отже, під час розгляду кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить лише з тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій і позбавлений можливості скасувати судові рішення попередніх інстанцій з підстав неповноти й однобічності судового розгляду та невідповідності викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Беручи до уваги вищезазначене та положення ч.1 ст.433 КПК, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надати оцінку доводам касаційної скарги захисника, як таким, що не є предметом дослідження та перевірки в касаційному суді, а саме доводам стосовно:

- неврахування судами тих обставин, що напередодні вчинених ОСОБА_7 незаконних дій потерпіла безпричинно побила спільного з обвинуваченим сина, що стало підставою для хвилювання ОСОБА_7 за стан здоров`я сина, який відмовився повертатися до матері ОСОБА_8 і проживає з ОСОБА_7 ,

- того, що ОСОБА_7 прибув на дачну ділянку потерпілої з наміром побачитися із сином згідно з графіком побачень та не мав жодного наміру вступати в суперечки з потерпілою, яка фізично перешкоджала йому в реалізації зазначеного права, і з метою уникнення подальшого розвитку конфлікту з потерпілою відштовхнув її, а тому тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості потерпілій було заподіяно в результаті необережних дій обвинуваченого, коли він відштовхнув ОСОБА_8 і вона впала на землю, а не в результаті вчинення дій із прямим умислом заподіяти їй травму;

- не врахування неправомірної поведінки потерпілої щодо неповнолітнього сина, того, що на місці вчинення незаконних дій обвинувачений не мав можливості надати допомогу потерпілій, адже вона агресивно реагувала на його присутність.

Не погоджуючись у повній мірі з фактичними обставинами, встановленими судами першої та апеляційної інстанцій, проте не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , захисник оспорює судові рішення судів попередніх інстанцій щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, а тому Суд перевіряє рішення лише в цій частині.

Доводи у скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, а також безпідставного незастосування положень, передбачених ст.75КК, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

За правилами ст.65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК належить до категорії нетяжких злочинів.

Водночас суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією інкримінованої йому ч.1 ст.122 КК, зважив на:дані про особу обвинуваченого, який вину визнав частково; його ставлення до вчиненого ним злочину (при цьому суд зазначив, що вчинення кримінального правопорушеннясвідчить про ігнорування обвинуваченим принципу мирного співіснування), те, що злочин вчинено у присутності власного малолітнього сина; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; поведінку обвинуваченого після вчинених ним незаконних дій; ставлення до наслідків злочину, зокрема те, що після заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій він не надав медичної допомоги та не з`ясовував про подальше її лікування.

Крім того, постановляючи вирок, суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілої про те, що підставою розірвання шлюбу між нею і обвинуваченим були постійні побиття її з його боку та знущання, вона неодноразово зверталася до поліції з метою притягти чоловіка до відповідальності.

Суд також урахував і зазначив у вироку, що своїми діями обвинувачений досяг мети забрав сина до свого помешкання та більше не виконував графіка, затвердженого органом опіки щодо спілкування батьків (батька і матері) із сином.

Саме з урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений представляє суспільну небезпеку і, як наслідок, його виправлення та перевиховання можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, а покарання в межах санкції ч.1 ст.122 КК у виді позбавлення волі, що є найбільш суворим видом покарання, визначеним санкцією цієї статті, з урахуванням положень ч.2 ст.50 КК, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів, а також таким, що відповідатиме цілям покарання, таким чином мотивувавши своє рішення щодо призначення найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.122КК. Тому доводи касаційної скарги про те, що під час постановлення вироку суд не зазначив, у чому полягає суспільна небезпека ОСОБА_7 , а також не мотивував необхідність призначення найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.122КК, у виді позбавлення волі, є безпідставними.

З наведеними висновками суду першої інстанції погодилася й колегія суддів апеляційного суду.

Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий загальний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.122 КК, яке, як зазначено в ухвалі, за своїм видом і розміром слугуватиме для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду в частині врахування ним таких обставин: вчинення обвинуваченим нетяжкого злочину; відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання;даних про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого злочину та його наслідків, зокрема того, що після заподіяння тілесних ушкоджень він не надав медичної допомоги потерпілій, не з`ясував про подальше її лікування, своїми діями досяг мети забрати сина до свого помешкання та надалі не виконувати графіка щодо спілкування батьків із сином, ігнорування принципу мирного співіснування; вчинення злочину у присутності власного малолітнього сина; обвинувачений є особою, яка представляє суспільну небезпеку, його виправлення й перевиховання можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства та відсутності підстав для застосування ст.69КК.

Таким чином, зважаючи на наведені мотиви, апеляційний суд дійшов висновку та зазначив в ухвалі, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з дотриманням принципу доцільності, врахуванням усіх передумов, підстав і порядку призначення покарання, визначених положеннями статей50,6567 КК, що також не суперечить роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Водночас, що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного засудженому за вироком суду першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджено через суворість, то Суд зазначає таке.

Згідно з положеннями ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість є вид та розмір покарання.

Проте в касаційній скарзі захисник, вказуючи про суворість покарання, призначеного ОСОБА_7 , просить вважати останнього засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тобто до такого ж покарання за видом і розміром, яке йому призначив суд першої інстанції, а тому доводи в цій частині не є слушними.

Щодо доводів захисника в касаційній скарзі про наявність підстав для застосування до засудженого положень ст.75 КК, які вже були предметом апеляційного перегляду і яким суд апеляційної інстанції в цілому надав належну оцінку, то Суд виходить із такого.

Згідно зі ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, під час вирішення питання про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням беруться до уваги тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.

Розглядаючи апеляційну скаргу захисника,суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілій у присутності малолітнього сина та сторонньої особи сусідки-свідка, на зауваження якої він не реагував, шкоду потерпілій у будь-якому розмірі не відшкодував, відсутні підстави для застосування положень ст.75 КК. Зваживши на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні малолітнього сина, працює, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, відсутні обставини, що обтяжують покарання, вчинений ним злочин є нетяжким, інших злочинів не вчиняв, на утриманні має матір 1950 року народження, що, на думку захисника, є підставами для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК, з огляду на вищевказані обставини не можуть бути враховані під час вирішення питання в цій частині. Отже, доводи касаційної скарги про те, що висновки суду апеляційної інстанції в цій частині є невмотивованими, не є слушними.

Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх обґрунтованими і доходить переконання, що саме з урахуванням вищезазначених судом апеляційної інстанції обставин провадження, які були взяті до уваги під час вирішення цього питання, відсутні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і застосування до нього положень ст.75 КК.

При цьому, на думку колегії суддів, з огляду на вищезазначені обставини провадження та думку потерпілої, наведену в запереченнях, доводи в касаційній скарзі захисника щодо тяжкості злочину і даних про особу, а саме про те, що суди не врахували в повному обсязі щирого каяття ОСОБА_7 , не надали оцінки всім обставинам у провадженні, що перераховані у скарзі, стосуються особи обвинуваченого і мають, на його думку, значення для призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, в тому числі й того, що обвинувачений має постійне місце роботи, міцні соціальні зв`язки, дані характеристики за місцем проживання, сприяв розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушення, неодноразово просив вибачення в потерпілої, після вчинення ним незаконних дій минуло три роки, протягом яких будь-яких інших кримінальних правопорушень обвинувачений не вчиняв, не було жодних конфліктів із потерпілоюта інше, в цілому не спростовують висновків суду апеляційної інстанцій у частині відсутності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень, передбачених статтями 75 76 КК.

Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на помилкове зазначення у вироку суду першої інстанції про те, що обвинувачений ніде не працює, захисник не вказує, яким чином це істотно вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення щодо призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 без звільнення від його відбування, при тому, що суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення про залишення вироку без змін, з урахуванням того, що останній має постійне місце роботи.

Даних, які би свідчили, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, Судом не виявлено.

Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги захисника та скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 відсутні.

Що стосується клопотання ТОВ «Укррембаза» про передачу ОСОБА_7 на поруки трудовому колективу в порядку, визначеному ст. 47 КК, то Суд не вбачає підстав для його задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.47 КК особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Пункт 5 ч.1 ст.91 КПК передбачає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. У частині 2 цієї статті визначено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Проте на стадії кримінального провадження, коли чинним КПК передбачено можливість перевірки та оцінки доказів судом, а саме в судах першої та апеляційної інстанцій, трудовий колектив не звертався з клопотанням про передачу ОСОБА_7 на його поруки, відповідно не наводились та не були предметом розгляду судами попередніх інстанцій доводи щодо наявності у ОСОБА_7 щирого каяття. Водночас, як убачається зі змісту судових рішень, судами першої та апеляційної інстанцій зазначено про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Крім того, згідно з матеріалами кримінального провадження, копії квитанцій про перерахування коштів були надіслані лише до суду касаційної інстанції і потерпіла у своїх запереченнях на касаційну скаргу зазначила про те, що на цей час їй невідомі походження чеків, які начебто були надані касаційному суду, та ніяких грошей у рахунок відшкодування моральної шкоди вона не отримувала.

За таких обставин, з урахуванням положень, передбачених ч.1 ст.433 КПК, суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (в тому числі, щодо щирого каяття ОСОБА_7 та відшкодування ним шкоди потерпілій), а тому клопотання трудового колективу ТОВ «Укррембаза» не може бути предметом розгляду судом касаційної інстанції та не може бути задоволене з цих підстав.

Керуючись статтями 369 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Відмовити у задоволенні клопотанняТОВ «Укррембаза» про передачу ОСОБА_7 на поруки трудовому колективу в порядку, визначеному ст. 47 КК.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від15липня 2021 року та ухвалу Кіровоградського апеляційного суду від23вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною йоскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3