Історія справи

Ухвала ККС ВП від 23.09.2019 року у справі №199/8127/17

Постанова

Іменем України

16 січня 2020 року

м. Київ

Справа № 199/8127/17

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/803/123/18

Провадження № 51 - 522 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів: Марчука О.П., Матієк Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Трутенко А.Ю.,

прокурора Сингаївської А.О.,

засудженого ОСОБА_1 у режимі відеоконференції,

його захисника адвоката Бондаренка О.Г. у режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22017070000000075 від 31 травня 2017 року, щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поніл-3 м. Івделя Свердловської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що на підставі ст. 89 КК України не має судимості,

за ст. 309 ч. 1, ст. 263 ч. 1, ст. 305 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката

Бондаренка О.Г. на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду

м. Дніпропетровська від 18 квітня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ст. 305 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 28 липня

2017 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 8021 гривню 96 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_1 у невстановлених місці та часі й у невстановленої особи без передбаченого законом дозволу придбав пістолети марок «STALKER 2918-S» та «RHOM RG-88», що є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, які переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та зберігав до виявлення та вилучення працівниками поліції 28 липня 2017 року в ході проведення обшуку.

Крім того, у невстановлених місці та часі, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з прекурсорами, використовуючи автомобіль марки «Пежо 308СС» державний номерний знак НОМЕР_2 , незаконно придбав не менше 6016 блістерів з надписом «Rinasek 60 mg + 2.5 mg tableta pseudoefedrin, triptolidin Hemofarm A.D.» по 10 таблеток в кожному, що містили прекурсор - псевдоефедрин, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, та, незаконно зберігаючи їх при собі з метою переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, помістив зазначені прекурсори до конструктивних порожнин автомобіля, на якому направився до м. Дніпра через митний кордон України.

31 травня 2017 року о 04 годині 20 хвилин в пункті пропуску через митний кордон України «Дяково» ДФС України в Закарпатській області ОСОБА_1 на автомобілі марки «Пежо 308СС» державний номерний знак НОМЕР_2 перетнув митний кордон України із Угорської Республіки з прихованням від митного контролю прекурсоровмістких лікарських засобів «Rinasek».

Того ж дня у період часу з 07 години 56 хвилин по 12 годину 04 хвилини в ході проведення огляду зазначеного автомобіля за обшивкою дверцят водія та пасажира, а також у задньому пасажирському сидінні виявлено приховані від митного контролю 6016 блістерів з надписом «Rinasek 60 mg + 2.5 mg tableta pseudoefedrin, triptolidin Hemofarm A.D.» по 10 таблеток в кожному, які містять прекурсор - псевдоефедрин, загальною масою 3 609,78 грама, що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_1 у невстановлених місці та часі незаконно придбав у одноразовому шприці рідину коричневого кольору масою 0,2425 грама, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0055 грама, та незаконно його зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою:

АДРЕСА_2 , до виявлення та вилучення працівниками поліції 28 липня 2017 року в ході проведення обшуку.

Крім того, весною 2017 року в м. Дніпрі у невстановленої особи без передбаченого законом дозволу придбав револьвер, що є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, перероблений саморобним способом з газового револьвера марки «МЦРГ-1», який переніс до гаражу на території СТО «Bosch Service» за адресою: м. Дніпро, вул. Передова, 671, і зберігав до виявлення та вилучення працівниками поліції 28 липня 2017 року в ході проведення обшуку.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Бондаренко О.Г. в інтересах засудженого

ОСОБА_1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 370, ст. 374 ч. 3 КПК України, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Указує на порушення вимог статей 216, 218 КПК України, оскільки під час досудового розслідування не було дотримано правил предметної та територіальної підслідності, розслідування за статтями 309, 263 та 305 КК України проведено слідчим управлінням прокуратури Дніпропетровської області, що не віднесено до його компетенції, без відповідної постанови керівництва Генеральної прокуратури України про визначення підслідності, а тому всі докази, зібрані під час досудового розслідування вважає недопустимими. Звертає увагу на відсутність спеціального закону та юрисдикції підзаконного акту про поводження з вогнепальною зброєю, тому обвинувачення за ст. 263 КК України вважає неконкретним, а засудження ОСОБА_1 за цією статтею - незаконним. Зазначає про порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки стороною обвинувачення стороні захисту не були відкриті речові докази і електронні носії інформації, а тому вважає ці докази та похідні від них протоколи огляду, висновки хімічних та балістичних експертиз недопустимими доказами. Указує на те, що за наявності до того підстав, передбачених ст. 284 КПК України, суд апеляційної інстанції не закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та у порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив усіх доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 і не надав на них вичерпних відповідей, не зазначив конкретних підстав, через які апеляційну скаргу обвинуваченого визнано необґрунтованою. Крім того, звертає увагу на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень ст. 72 ч. 5 КК України.

Заперечень на касаційну скаргу адвоката Бондаренка О.Г. від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Бондаренко О.Г. у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника і просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 та доведеності його вини у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, незаконному носінні, зберіганні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, контрабанді прекурсорів суд обґрунтовано послався на показання самого ОСОБА_1 , який вину визнав повністю та суду підтвердив, що в різний час у незнайомих осіб придбав для самозахисту вогнепальну зброю - два пістолети та револьвер, які вилучили в ході проведення обшуків за місцем його проживання та у гаражі, також він придбав і зберігав для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб - опій ацетильований, який вилучили в ході проведення обшуку за місцем його проживання, повністю розповів про обставини придбання та переміщення через митний кордон України з прихованням від митного контролю прекурсорів.

Суд також безпосередньо дослідив, перевірив на предмет допустимості та у вироку обґрунтовано послався на дані, які містяться в письмових доказах: повідомленні Головного управління в Дніпропетровській області Державної міграційної служби України від 05 травня 2017 року; протоколі огляду від 31 травня 2017 року, в ході якого в автомобілі марки «Пежо 308СС» державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_1 , виявлено та вилучено блістери з таблетками препарату «Rinasek»; висновках судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14 серпня 2017 року

№ 1/8.6/2663 та № 1/8.6/2664, від 19 серпня 2017 року № 1/8.6/2662 про те, що таблетки білого кольору «Rinasek», вилучені в ході огляду автомобіля марки «Пежо 308СС», містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - псевдоефедрин; протоколі обшуку від 28 липня 2017 року, в ході якого за місцем проживання ОСОБА_1 виявлено та вилучено, у тому числі, одноразовий шприц ємністю 5 мл із речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14 вересня 2017 року № 1/8.6/2653 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,0055 грама, два пістолети марок «STALKER 2918-S» та «RHOM RG-88», що відповідно до висновків судових експертиз зброї від

29 липня 2017 року № 26/3.1/658 та № 26/3.1/659 є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю; протоколі обшуку від 28 липня 2017 року, в ході якого в приміщенні гаражу на території СТО «Bosch Service» виявлено та вилучено, у тому числі, револьвер чорного кольору, що відповідно до висновку судової експертизи зброї від 13 вересня 2017 року № 26/3.1/765 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю.

Доводи касаційної скарги про порушення вимог статей 216, 218 КПК України під час провадження досудового розслідування є необґрунтованими.

Якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів (ст. 216 ч. 10 КПК України).

Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність (ст. 218 ч. 2 КПК України).

Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 вбачається, що в провадженні першого слідчого відділу управління прокуратури Дніпропетровської області перебувають матеріали кримінального провадження № 42017040000000205 від 27 лютого 2017 року за ст. 307 ч. 2, ст. 311 ч. 2, ст. 311 ч. 3 КК України за фактом організації групою осіб за участю працівників поліції незаконного ввезення на територію Дніпропетровської області прекурсоровмістких лікарських засобів, створення мережі незаконного їх збуту, а також виготовлення психотропної речовини - метамфетамін з метою збуту.

Інформування ГВ БКОЗ УСБУ в Дніпропетровській області про ймовірне вчинення контрабанди прекурсорів на території Закарпатської області було здійснено в межах кримінального провадження № 42017040000000205. Обшуки за місцем проживання ОСОБА_1 та в приміщенні гаражу на території СТО «Bosch Service», в ході яких було виявлено та вилучено вогнепальну зброю і наркотичний засіб також проведено в ході досудового розслідування зазначеного кримінального провадження.

Тому після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань:

31 травня 2017 року за № 22017070000000075 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 305 ч. 2 КК України, 28 липня 2017 року за

№ 42017040000000952 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, 19 вересня 2017 року за № 42017040000001163 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, 17 жовтня 2017 року за № 42017040000001301 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, відповідні прокурори з дотриманням вимог статей 216, 218 КПК України своїми постановами визначили підслідність за слідчим управлінням прокуратури Дніпропетровської області.

Доводи адвоката Бондаренка О.Г. про неправильне застосування ст. 263 КК України та незаконність засудження ОСОБА_1 за цією статтею не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до диспозиції ст. 263 ч. 1 КК України забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Власне ця заборона і є диспозицією ст. 263 ч. 1 КК України, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями. Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція у виді зазначеної заборони. Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622. Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування ст. 263 КК України охоплюються поняттям «закон».

Таким чином, диспозиція ст. 263 ч. 1 КК України, за якою ОСОБА_1 визнано винуватим, сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити йому передбачати, що діяння, за яке його було засуджено, є злочинним. Аналогічний висновок про застосування норми права міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року в справі № 288/1158/16-к.

Що стосується доводів касаційної скарги про порушення вимог ст. 290 КПК України, то вони є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Із протоколу від 15 листопада 2017 року видно, що з дотриманням вимог статей 103, 104, 290 КПК України підозрюваному ОСОБА_1 та його захиснику - адвокату Келембет І.М. надано доступ до матеріалів досудового розслідування, факт ознайомлення з якими вони підтвердили своїми підписами. Зауважень та доповнень не заявляли.

Згідно з журналом судового засідання від 10 січня 2018 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, після того, як ОСОБА_1 заявив про повне визнання своєї вини, стороною обвинувачення було запропоновано наступний порядок і об`єм дослідження доказів: допитати обвинуваченого та дослідити письмові докази, не допитувати свідків та не досліджувати речові докази. Обвинувачений ОСОБА_1 та його захисники Келембет І.М. і Борисова В.О. не заявляли про необхідність дослідження речових доказів. У судовому засіданні від 08 лютого

2018 року сторона захисту також зазначила про відсутність необхідності дослідження речових доказів та перегляду відеоматеріалів.

Таким чином, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 309 ч. 1, ст. 263 ч. 1, ст. 305 ч. 3 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 , перевірив доводи про порушення територіальної і предметної підслідності, неправильне застосування ст. 263 КК України, порушення вимог ст. 290 КПК України та недопустимість доказів обвинувачення, які аналогічні доводам касаційної скарги його захисника, визнав їх безпідставними, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою, належним чином мотивувавши своє рішення.

Покарання, призначене ОСОБА_1 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Разом з тим, доводи захисника про неправильне застосування ст. 72 ч. 5 КК України є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальні правопорушення ОСОБА_1 вчинив, у тому числі, 31 травня 2017 року.

28 липня 2017 року ОСОБА_1 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від

31 липня 2017 року ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від

18 квітня 2018 року строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 28 липня 2017 року. Рішення про зарахування у строк покарання ОСОБА_1 попереднього ув`язнення суд першої інстанції не приймав.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 зазначав про необхідність зарахування йому на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ у строк покарання попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині зазначив, що попереднє ув`язнення до

ОСОБА_1 застосовано 28 липня 2017 року, тобто після набрання законної сили Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, тому ОСОБА_1 слід зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Проте в резолютивній частині ухвали апеляційний суд не зазначив жодного рішення про це.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували положення

ст. 72 ч. 5 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника Бондаренка О.Г. - задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката

Бондаренка О.Г. задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання попереднє ув`язнення з 28 липня 2017 року по 28 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний О.П. Марчук Т.В. Матієк