Постанова

Іменем України

15 листопада2018 року

м. Київ

справа № 274/2699/17

провадження № 51-4518км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С.О.,

суддів Голубицького С.С., Шевченко Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Ходаківської А.Ю.,

прокурора Кравченко Є.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 08 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017060050000883 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва Львівської області, мешканця АДРЕСА_1), судимого 11 грудня 2014 року Жидачівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання 07 березня 2017 року умовно-достроково строком на 1 рік 3 місяці 14 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19 вересня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано ОСОБА_1 покарання за попереднім вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 11 грудня 2014 року та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК (з урахуванням змін до вказаної статті, що набрали чинності 21.06.2017) зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 05 червня 2017 року до 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ).

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 08 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 рішення щодо не оскаржують ся.

Згідно вироку суду, 04червня 2017 року близько 01.00 год ОСОБА_1, з метою таємного повторного викрадення чужого майна, підійшов до магазину по АДРЕСА_2, де, переконавшись у непомітності своїх дій, розбив скло у вікні магазину і через залізну решітку проник всередину, звідти таємно, повторно викрав належне ФОП ОСОБА_3 майно на загальну суму 1032,66 грн, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, 05 червня 2017 року близько 01.00 год ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2вирішили вчинити крадіжку з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_3. Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_2залишився на подвірї магазину, де спостерігав за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_1 розбив скло у вікні вказаного магазину та через залізну решітку проник всередину, звідки таємно, повторно викрав майно ФОП ОСОБА_4 загальною вартістю 3979,06 грн, завдавши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_1 ставить питання про зміну судових рішень у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII до вступу вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь ч. 3 ст. 185 КК, а також визначений вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі засудженим не оспорюються.

Твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на таке.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Згідно з правовим висновком щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, то: якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII); якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК); якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув'язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 08 грудня 2017 року, хоча у цьому випадку підлягала застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (ультраактивна дію Закону № 838-VIII) та суд мав би зарахувати в указаний строк з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_1 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув'язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого - задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання період його попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року до 08 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

С.О. Стороженко С.С. Голубицький Т.В. Шевченко