Історія справи

Постанова ККС ВП від 15.05.2025 року у справі №201/13136/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2025 року

м. Київ

справа № 201/13136/18

провадження № 51-3869 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 2018040000000853 від 27 червня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 травня 2024 року стосовно ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

За обставин, детально викладених у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він у період із 06 липня 2017 року, обіймаючи посаду директора Департаменту стратегічного розвитку та інвестицій Дніпровської міської ради (далі - Департамент), виконуючи організаційно-розпорядчі й фінансово-господарські функції у виконавчому органі Дніпровської міської ради, тобто діючи, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК, як службова особа, вчинив злочини у сфері службової діяльності за таких обставин.

06 липня 2017 року за результатами конкурсних торгів ТОВ «Равєлін» в особі ОСОБА_10 та Департамент в особі директора ОСОБА_6 уклали договір від 06 липня 2017 року № 31 (далі - Договір), предметом якого є роботи за ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт та архітектурне освітлення головних фасадів будівель житлового фонду за адресами: проспект Дмитра Яворницького, 20, 26 , 46 , 68 , 70 , 83 , 121 , 123 , 125 , вулиця Харківська, 2, площа Вокзальна, 1, 2 в м. Дніпрі »; за кодом ДК 021:2015 ? 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація», відповідно до затвердженої проєктно-кошторисної документації ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», строком дії до 31 грудня 2017 року.

У липні 2017 року, після того як ТОВ «Равєлін» отримало від Департаменту авансовий платіж у розмірі 15 млн грн за Договором, у директора Департаменту ОСОБА_6 виник умисел на вчинення зловживання службовим становищем, що могло завдати тяжких наслідків інтересам територіальної громади м. Дніпра, шляхом затвердження і видачі до Державної казначейської служби офіційних документів ? актів виконаних робіт форми КБ-2в стосовно вказаного вище об`єкта, із завідомо неправдивими відомостями щодо обсягів виконаних робіт, у результаті чого буде завдано матеріальних збитків Дніпровській міській раді.

Так, 13 жовтня 2017 року, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: вул. Бригадна, 11, м. Дніпро, Дніпропетровська область, директор Департаменту ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи всупереч інтересам служби своїм службовим становищем директора Департаменту, визначеним положенням про Департамент і контрактом, з метою подальшого спричинення матеріальних збитків Дніпровській міській раді та, як наслідок, отримання в інтересах ТОВ «Равєлін» неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що він умисно завищив обсяг і вартість виконаних підрядних робіт на вказаному вище об`єкті, порушуючи умови Договору, затвердив і видав для оплати Державній казначейській службі завідомо неправдиві офіційні документи ? акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2017 року, згідно з якими ТОВ «Равєлін» нібито вже виконало роботи з капітального ремонту й архітектурного освітлення головних фасадів житлового фонду на загальну суму 21 836 804 грн, що не відповідало дійсності.

Таким чином, директор Департаменту ОСОБА_6 затвердив своїм підписом повністю підроблені документи ? акти форми КБ-2в, у яких містилися завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт, оскільки на момент їх підписання, роботи з капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів житлового фонду за вказаними адресами виконані не були.

Висновком комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 22 червня 2018 року № 1215/1216/1217-18/1524-18 встановлено, що директор Департаменту ОСОБА_6 завищив обсяги та вартість виконаних робіт за Договором на загальну суму 21 836 804 грн, чим спричинив матеріальні збитки Дніпровській міській раді, що більш ніж у 600 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, установлений на 2017 рік, а отже відповідно до примітки до ст. 364 КК є тяжкими наслідками.

У період з 01 січня по грудень 2017 року ОСОБА_6 завершив свій злочинний умисел на зловживання службовим становищем, підтвердивши Державній казначейській службі оплату на розрахунковий рахунок ТОВ «Равєлін» від Департаменту за фактично невиконані роботи грошових коштів у сумі 21 836 804 грн, з яких 15 117 500 грн у період з 01 січня по 31 грудня 2017 року було зайво перераховано за господарськими операціями з придбання товарів (робіт, послуг) підприємству ТОВ «Реалф Інвест», яке у свою чергу придбало товари з подібною номенклатурою в ТОВ «Сіті Іст» та далі - у підприємства ТОВ «Деліон Груп», господарська діяльність якого характеризується невідповідністю номенклатури придбання та реалізації товарів.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 13 жовтня 2017 року, перебуваючи на своєму робочому місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи всупереч інтересам служби своїм службовим становищем директора Департаменту, визначеним положенням про Департамент і контрактом, з метою подальшого спричинення матеріальних збитків Дніпровській міській раді та, як наслідок, отримання в інтересах ТОВ «Равєлін» неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що він умисно завищив обсяг і вартість виконаних підрядних робіт на вказаному об`єкті, порушуючи умови Договору, затвердив і видав для оплати Державній казначейській службі завідомо неправдиві офіційні документи ? акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2017 року, згідно з якими ТОВ «Равєлін» нібито вже виконало роботи з капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів житлового фонду на загальну суму 21 836 804 грн, що не відповідало дійсності.

Таким чином, директор Департаменту ОСОБА_6 затвердив своїм підписом зазначені документи, вказавши завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт, повністю підробивши акти форми КБ-2в, так як на момент підписання актів, роботи по капітальному ремонту та архітектурному освітленню головних фасадів житлового фонду за наведеними адресами, вказані у актах форми КБ-2в за жовтень 2017 року, виконані не були.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 07 травня 2024 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції:

- безпідставно вказав у вироку, що експерт ОСОБА_11 щодо проведення експертизи від 30 січня 2023 року № 1263/1264-21 пояснив, що дійшов висновку про виконання робіт на підставі актів виконаних робіт за жовтень 2017 року, «мінусових» актів за грудень 2017 року та актів виконаних робіт за грудень 2017 року, в яких відображено, що всі роботи виконані, при цьому зауважував про поширену в будівництві практику складення «мінусових актів», водночас не зазначив у вироку, що допитаний у судовому засіданні експерт указував на необхідність порівняння актів форми КБ-2в за жовтень і грудень 2017 року шляхом проведення ще однієї експертизи;

- за наявності двох протилежних і суперечливих висновків експертизи та з огляду на ці показання експерта безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, чим порушив частини 1, 2 ст. 242 КПК;

- не призначивши такої експертизи, позбавив прокурора можливості довести провину ОСОБА_6 , у разі необхідності змінити обвинувачення після її проведення та передопитати свідків щодо неправдиво наданих показань.

Також прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції:

- не усунув допущених місцевим судом порушення;

- усупереч положенням ст. 419 КПК, не повною мірою перевірив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та не навів обґрунтованих мотивів залишення її без задоволення;

- проігнорував доводи прокурора щодо непризначення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи й необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема про допит експерта;

- відмовляючи в допиті експерта, припустився порушень статей 22 23 КПК, оскільки не зберіг об`єктивності та неупередженості, не створив необхідних умов для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, зокрема на рівність у поданні до суду доказів і клопотань, а також на допит експерта перед безстороннім судом;

- хоча і дослідив вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська стосовно ОСОБА_10 , однак не надав належної правової оцінки тій обставині, що останній був визнаний винуватим за аналогічними фактами у виділеному кримінальному провадженні, при цьому в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська він змінив показання щодо викриття ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366КК, а суди попередніх інстанцій не надали відповідної оцінки причинам зміни його показань;

- розглянув матеріали кримінального провадження № 12019220380000903 від 19 червня 2019 року та вирок від 23 грудня 2023 року, а не матеріали кримінального провадження № 42018040000000853 та вирок від 26 грудня 2023 року.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 і просила її задовольнити;

- виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

З огляду на зазначене неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Таким чином, під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

Тому доводи касаційної скарги прокурора, які зводяться до надання ним власної оцінки доказам, тверджень про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів попередніх інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження, не є предметом перегляду в касаційному провадженні.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції розглянув матеріали кримінального провадження № 12019220380000903 від 19 червня 2019 року та вирок від 23 грудня 2023 року, а не матеріали кримінального провадження № 42018040000000853 і вирок від 26 грудня 2023 року.

Так, колегія суддів вважає, що, посилаючись фактично на допущену в даті вироку місцевого суду та номері кримінального провадження описку (про усунення якої захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 , подано відповідне клопотання), прокурор не наводить будь-яких обґрунтувань того, яким чином зазначене перешкодило суду апеляційної інстанції постановити законне й обґрунтоване рішення, а також аргументів, що розгляд справи в цьому суді проводився не в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КПК рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається з матеріалів провадження та інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень (єдиний унікальний номер судової справи 203/2669/18), ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2022 року задоволено клопотання сторони захисту, звільнено ОСОБА_10 на підставі ст. 49 КК від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 42017040000001424 від 06 листопада 2017 року за його обвинуваченням за ч. 2 ст. 367 КК закрито.

Тож є безпідставними доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки тій обставині, що вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_10 визнаний винуватим за аналогічними фактами у виділеному кримінальному провадженні.

У касаційній скарзі прокурор також стверджує, що в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська ОСОБА_10 змінив показання щодо викриття ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК, однак суди попередніх інстанцій не надали відповідної оцінки причинам зміни його показань.

Однак колегія суддів з урахуванням наведених вище положень КПК, а також того, що, ухвалюючи рішення про закриття кримінального провадження, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська не викладав пояснень ОСОБА_10 , а лише дійшов висновку про наявність підстав для застосування положень ст. 49 КК, вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в цій частині.

Стосовно доводів касатора про незаконність вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції колегія суддів зауважує таке.

Як передбачено ст. 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, установлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, у зв`язку з чим дійшов висновку про недоведеність того, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_6 , й обґрунтовано виправдав останнього.

Такого висновку місцевий суд дійшов на підставі безпосередньо досліджених у ході судового розгляду доказів, а саме показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою винуватість за висунутим обвинуваченням не визнав, при цьому пояснив, що 06 липня 2017 року за результатами проведення конкурсних торгів ТОВ «Равєлін» в особі ОСОБА_10 та він як директор Департамент уклали Договір, предметом якого були роботи з капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів будівель житлового фонду за адресами, вказаними в обвинувальному акті. До жовтня 2017 року значний обсяг цих робіт виконало ТОВ «Равєлін» та залучені ним субпідрядники. Факт виконання цих робіт контролювався як представниками ТОВ «Равєлін», так і представниками технічного нагляду ПП «Фенікс», а також особисто ним. Він неодноразово виїжджав на місце роботи для візуального огляду та залагоджував конфлікти з мешканцями, що виникали під час ремонтних робіт. 13 жовтня 2017 року підписав і видав для оплати Державній казначейській службі акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2017 року, перелічені в обвинувальному акті, згідно з якими ТОВ «Равєлін» виконало роботи з капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів житлового фонду на загальну суму 21 836 804 грн. Ці акти спочатку підписала та перевірила відповідальна особа технічного нагляду ПП «Фенікс», а також головний спеціаліст відділу Департаменту та ОСОБА_12 . У нього не виникало сумніву в їх правильності й у правдивості відомостей, викладених у них. Далі з`ясувалося, що матеріали і виконані роботи частково не відповідали сумі передплати, що було викликано необхідністю усунення дефектів, які неможливо було виявити перед початком робіт. Так, наприклад, коли під час робіт збивали фарбу, відвалилася частина штукатурки та цегла, у зв`язку з чим треба було виправляти ці недоліки і відповідно уточнювати проєкт. Він провів перемовини з підрядником, отримали новий проєкт з новим експертним висновком і з жовтня 2017 року роботи здійснювалися вже за новим проєктом. У грудні 2017 року виникло питання про закриття проміжного акта і, щоб зняти всі сумніви і не заплутатися, після консультацій з представниками підрядника, технагляду та іншими спеціалістами, було прийнято рішення скласти так звані мінусові акти, які фактично скасовували акти форми КБ-2в за жовтень. Відразу ж було складено нові акти, які включали роботи, указані в жовтневих актах форми КБ-2в, з урахуванням змін у проєктній документації та проведеної експертизи. Така практика є доволі поширеною у сфері будівництва й у нього не виникло сумніву у правильності його дій, у зв`язку з чим, на його думку, його діями не було спричинено шкоди міському бюджету.

Також у суді першої інстанції було допитано свідків:

- ОСОБА_13 , який пояснив, що в ході робіт (на виконання укладеного його підприємством із ТОВ «Равєлін» договору субпідряду з освітлення об`єктів архітектури) на об`єктах щоденно з`являвся представник технагляду та Департаменту, однак ОСОБА_6 він не знає. При цьому спеціаліст з технагляду перевіряв якість робіт, обсяги, технологічні питання, відповідність проєкту. На кожному об`єкті прораб заповнював журнал проведення робіт. За результатами виконання робіт він та директор ТОВ «Равєлін» підписували акти виконаних робіт КБ-2в, які відповідали дійсності, і після цього ТОВ «Равєлін» перераховувало грошові кошти;

- ОСОБА_14 (директора ДБН «Інвест»), який пояснив, що уклав договір із ТОВ «Равєлін» як субпідрядник і генпідрядник з ремонту фасадів та освітлення будинків, після чого була надана проєктна та кошторисна документація і його працівники розпочали роботи. Про виконані роботи йому доповідав головний інженер, а всі проведені роботи фіксувалися в журналах виконання робіт. Під час їх виконання завжди був присутній представник технічного нагляду ОСОБА_15 , який усе контролював, декілька разів залучалися геодезисти і роботи контролював представник ТОВ «Равєлін». Станом на жовтень 2017 року на просп. Дмитра Яворницького, 26 у м. Дніпро було виконано захватку з боку вул. Сергія Єфремова і реставрацію під фарбу на 80 %, а друга захватка з боку просп. Дмитра Яворницького ? на 50 %. На просп. Дмитра Яворницького, 70 захватка була виконана на 80 %, однак у нього з ТОВ «Равєлін» виникли розбіжності стосовно того як завершувати роботи, і це товариство відмовилося приймати роботу, мотивуючи, що його щось не влаштовує і не вказуючи, що саме. На просп. Дмитра Яворницького, 68 було виконано лише змив та очистку фасаду. У жовтні непорозуміння між ним і ТОВ «Равєлін» поглибилися, і він був ініціатором зустрічі з ОСОБА_6 , під час якої розповів про проблеми і конфлікт, зокрема, що не може виконати роботи через непорозуміння з генпідрядником, однак компромісу вони не знайшли, бо ОСОБА_6 пояснив, що оскільки в ОСОБА_14 договірні відносини з генпідрядником, на які він не впливає, то всі конфлікти вони мають вирішувати між собою. Після жовтня 2017 року він вже не проводив робіт на об`єктах і всі журнали виконаних робіт та акти прихованих робіт він надав ТОВ «Равєлін». Також було складено декілька актів виконаних робіт, однак із їх підписанням виникли проблеми з боку ТОВ «Равєлін», яке їх підписало тільки в грудні;

- ОСОБА_16 (різноробочого ПП «Дніпровський будівельний монтаж»), який пояснив, що виконував будівельно-монтажні роботи. Роботи на просп. Дмитра Яворницького, 26 було майже завершено, а виконані на іншому об`єкті - будинку № 68 у них не прийняли, тому вони їх переробляли, але генпідрядник усе одно не прийняв робіт. Також він підписував із генпідрядником акти КБ-2в;

- ОСОБА_17 (директора компанії «Мегаполіс»), яка пояснила, що вона виконала проєкти провадження робіт і проєкт організації дорожнього руху на 12 об`єктах, консультувала генпідрядника протягом усього періоду виконання робіт. В ході консультацій не менш як двічі на місяць виїжджала на всі будинки, які ремонтувалися, і щоразу бачила прогрес у роботах. Станом на жовтень частину робіт було виконано, готовність будинків була різною, однак точно було виконано понад 50 % робіт;

- ОСОБА_18 , який пояснив, що зазначені в обвинувальному акті адреси були темою для обговорювання на містобудівній нараді, при цьому він разом із ОСОБА_6 виїжджали на об`єкти за цими адресами, оглядали їх, обговорювали їх культурну цінність. У жовтні 2017 року він відвідував деякі із цих будинків, оглядав, як велися ремонти фасадів. Указав, що ці ремонти візуально відповідали тим проєктам, які були виготовлені;

- ОСОБА_19 (директора ПП «Фенікс»), який пояснив, що його підприємство здійснювало технагляд за ремонтними роботами. Вказав, що після отримання дозвільних документів розпочалася підготовка до робіт, і вже на середину жовтня 2017 року були завершені підготовчі дії до роботи й демонтаж, виконано часткове штукатурення фасадів, проведено освітлення, відведено водостоки, здійснено часткове фарбування. При цьому в журналах виконання робіт записувалися всі роботи. Періодично проводилися спільні наради щодо ремонту фасадів із представниками органів місцевого самоврядування, були суспільні обходи з керівництвом Департаменту. Також він разом із підрядником та представниками замовника брав безпосередню участь у складанні актів виконаних робіт у жовтні 2017 року і звіряв проєктну документацію з локальним кошторисом, зведеними актами підрядників та фактично виконаними роботами. Під час капітального ремонту було виявлено ряд недопрацьованих проєктною документацією організаційних питань і зафіксовано їх дефектним актом, у зв`язку з чим було проведено коригування і нову експертизу. Унаслідок цього виникла необхідність у коригуванні робіт, указаних у жовтневих актах. Тому було прийнято рішення скласти так звані мінусові акти, які фактично скасовували акти, складені в жовтні 2017 року, що не суперечить чинному законодавству та загально прийнятій у будівництві практиці. Після складання «мінусових актів» було складено грудневі акти, в яких відображено усі роботи, виконані до і після жовтня 2017 року;

- ОСОБА_10 (директора ТОВ «Равєлін»), який пояснив, що фактично із серпня 2017 року вже розпочалися підготовчі роботи і до жовтня субпідрядники виконали їх частину. Роботи контролювали працівник ТОВ «Равєлін» ОСОБА_20 та представник технагляду ОСОБА_19 , усі роботи відповідали вимогам ДБН. За результатами їх проведення його співробітник ОСОБА_21 склала акти виконаних робіт за жовтень, які підписали сторони договору. Згодом у процесі очищення фасадів будинків виявилося, що робіт було набагато більше, а тому було проведено ще одну експертизу проєкту для уточнення обсягу робіт і змінено проєкт. Щоб уникнути помилок при вказуванні робіт в актах виконаних робіт за грудень 2017 року, було прийнято рішення скласти так звані мінусові акти, які фактично скасовували акти виконаних робіт за жовтень 2017 року, і скласти нові, що будуть враховувати роботи, виконані до і після жовтня 2017 року. На підставі договору ТОВ «Равєлін» отримано аванс, після підписання жовтневих актів було здійснено доплату, а після підписання грудневих актів ? донараховано залишок коштів згідно з договором, оскільки в жовтні було виконано початкові роботи, а в грудні - завершальні;

- ОСОБА_20 (прораба ТОВ «Равєлін»), який пояснив, що всі роботи фіксувалися та занотовувалися в чорновий варіант акта виконаних робіт, які потім передавались до технагляду, після чого вони разом приїжджали до об`єктів, перевіряли проведені роботи і заповнювали проєкти актів виконаних робіт. У жовтні 2017 року було підписано акти виконаних робіт, де відображено всі виконані роботи. Про «мінусові акти» йому невідомо. У ході проведення робіт на об`єкти неодноразово приїздив ОСОБА_6 , який проводив виїзні наради, допомагав вирішувати питання з мешканцями будинків;

- ОСОБА_21 (інженера ТОВ «Равєлін»), яка пояснила, що в її обов`язки входило виготовлення та перевірка кошторису й актів виконаних робіт. Займалася складанням і перевіркою кошторисної частини укладеного Договору. Їй відомо, що ТОВ «Равєлін» залучав субпідрядників для виконання робіт з ремонту фасадів й освітлення будинків. Перші акти форми КБ-2в готувала в жовтні 2017 року, щодо 10 об`єктів, зазначених в обвинувальному акті. Спочатку прораб ОСОБА_20 надав кошторис із попередніми обсягами робіт, на підставі якого вона склала попередній акт виконаних робіт. Після цього акт корегували ОСОБА_20 разом із представником технагляду. Далі акт було повернуто їй для виготовлення чистових актів виконаних робіт. Самі роботи вона при цьому не перевіряла. Що стосується підписання «мінусових актів» у грудні, то їй відомо, що була проведена експертиза, яка внесла коригування в проєкт. Це зумовила необхідність коригування в цілому всіх робіт, виконаних до грудня 2017 року. Щоб не заплутатися в роботах, виконаних до і після жовтня 2017 року, вирішили скласти так звані мінусові акти, якими знято всі роботи виконані до жовтня 2017 року, і скласти «плюсові акти», у які включити роботи виконані як до жовтня 2017 року, так і після. Це було зроблено, щоб спростити складання грудневих актів;

- ОСОБА_12 (головного спеціаліст Департаменту), яка пояснила, що до її обов`язків входила перевірка відповідності актів виконаних робіт кошторису договірної ціни. Їй відомо, що між Департаментом та ТОВ «Равєлін» було укладено договір про виконання ремонту фасадів будинків за адресами, які вказано в обвинувальному акті. За результатами робіт керівник ТОВ «Равєлін» у жовтні 2017 року склав і надав їй перші 10 актів виконаних робіт, які вона перевірила на відповідність кошторисній ціні. Не виявивши неузгодженостей, передала акти ОСОБА_6 для підписання. Під час складення проєкту виконання робіт, ще до укладення договору, було проведено експертизу відповідності цього проєкту кошторису і ДБН, однак у ході робіт виявлено недоліки, тому авторський нагляд прийняв рішення провести додаткову експертизу кошторисної документації. За її результатами було складено уточнений проєкт і, відповідно, дещо змінився кошторис. У той же час роботи на об`єктах продовжувалися, тому, коли прийшов час у грудні складати нові акти, було прийнято рішення для полегшення обрахунків скласти так звані мінусові акти, якими скасувати акти форми КБ-2в за жовтень, і в нові акти вписати вже всі проведені роботи як до жовтня 2017 року, так і після. Усі акти виконаних робіт від грудня вона також перевіряла, і вони відповідали кошторису. Вказала, що «мінусові акти» не свідчать, що роботи не проводилися, це лише процедурні питання, які підписуються одночасно, і під час подання актів до казначейства питань і проблем не виникало;

- ОСОБА_22 (головного бухгалтера Департаменту), яка пояснила, що до її обов`язків входили бухгалтерський облік і здача звітності. Коли надходили акти виконаних робіт КБ-2в, перевіряла наявність підписів на них і передавала їх на оплату до казначейства. Саме так усе відбулось із жовтневими актами. У грудні 2017 року було передано нові акти форми КБ-2в і разом з ними надано акти коригування, за якими вносилися зміни, оскільки відбулося корегування робочого проєкту. Додатково зазначила, що як мешканець м. Дніпра бачила, що за зазначеними адресами велися роботи;

- ОСОБА_23 (юрисконсульта Департаменту), який пояснив, що Договір відповідав нормам чинного законодавства та з його виконанням проблем не було. Іноді особисто бував на об`єктах, які ремонтувалися. Указав, що роботи на об`єктах очевидно виконувалися. Також пояснив, що підписання актів виконаних робіт полягає в тому, що спочатку акт готує підрядник, потім його перевіряє технагляд, а потім вони передаються замовнику і підписуються. Після підписання актів виконання робіт акт надходить до казначейства, яке перевіряє його і перераховує гроші до генпідрядника. ОСОБА_6 не мав права не підписати актів КБ-2в, якщо вони були підписані всіма учасниками, адже в разі їх непідписання наступали б штрафні санкції за неприйняття робіт.

Крім того, у суді першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_11 , який дав пояснення стосовно проведених експертиз:

- від 22 червня 2018 року № 1215/1216/1217-18/1524-18. Зауважив, що провів експертизу виключно за актами КБ-2в за жовтень 2017 року і за «мінусовими актами» КБ-2в за грудень 2017 року без виходу на об`єкти будівництва і без візуальної перевірки того, чи виконувалися роботи. Висновку про те, що роботи не були виконані, дійшов з того, що «мінусові акти» зняли роботи, вказані в «плюсових актах»;

- від 30 січня 2023 року № 1263/1264-21. Указав, що дійшов переконання, що роботи виконані на підставі актів виконаних робіт за жовтень 2017 року, «мінусових актів» за грудень 2017 року та актів виконаних робіт за грудень 2017 року, в яких відображено, що всі роботи виконані. Практика складання «мінусових актів» у будівництві поширена. Також на практиці часто трапляється, що після початку виконання робіт за проєктом з`являються приховані дефекти, які потребують інших робіт чи матеріалів, і тоді виготовляється новий проєкт, складаються «мінусові акти» і далі вже складаються правильні «плюсові акти».

Суд першої інстанції дослідив і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, серед яких дані:

- договору підряду від 06 липня 2017 року № 31 (Договору), укладеного між ТОВ «Равєлін» в особі ОСОБА_10 та Департаментом в особі директора ОСОБА_6 , згідно з яким ТОВ «Равєлін» взяло на себе зобов`язання виконати роботи за ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт та архітектурне освітлення головних фасадів будівель житлового фонду за адресами: проспект Дмитра Яворницького, 20, 26, 46 , 68 , 70 , 83 , 121 , 123 , 125 , вулиця Харківська, 2, площа Вокзальна, 1, 2 в м. Дніпрі ; за кодом ДК 021:2015 ? 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація», відповідно до затвердженої проєктно-кошторисної документації ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», строком дії до 31 грудня 2017 року, а Департамент зобов`язався прийняти роботи й оплатити їх вартість. Згідно з Договором договірна ціна становила 58 060 000 грн, з яких замовник мав здійснити попередню оплату робіт у розмірі, який не перевищує 30 % вартості будівництва;

- додаткових угод № 1 - 4 до Договору, якими відкореговано договірну ціну до 50 049 608,46 грн, викладено в новій редакції п. 1.1 розділу «Предмет договору»;

- календарного графіка виконання робіт капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів будівель житлового фонду, затвердженого та погодженого між Департаментом та ТОВ «Равєлін»;

- платіжного доручення від 19 липня 2017 року № 147, згідно з яким Департамент за Договором здійснив на користь ТОВ «Равєлін» попередню оплату (аванс) у розмірі 30 % вартості будівництва на будматеріали у сумі 15 014 882,54 грн;

- 10 загальних журналів робіт будівельної організації ТОВ «Равєлін» із відображенням відомостей про виконання робіт у період із серпня по грудень 2017 року, в яких детально відображено відомості про те, які роботи виконано із серпня по жовтень 2017 року;

- актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року № 1 - 10;

- платіжного доручення від 19 жовтня 2017 року № 152, згідно з яким Департамент здійснив оплату на користь ТОВ «Равєлін» 6 821 921,80 грн за виконання робіт на вказаному об`єкті за Договором;

- акта здачі-приймання робіт від 20 жовтня 2017 року № 1 між виконавцем ПП «Фенікс» та Департаментом, згідно з яким виконавець виконав роботи з технічного нагляду;

- експертного звіту від 06 жовтня 2017 року № 1263-Е-17-А та додатку до нього, відповідно до яких після першої експертизи виникла необхідність у коригуванні проєктної документації, що пов`язано зі зміною обсягів робіт та додатковим архітектурним декором, необхідність у якому було виявлено під час підготовчих робіт, а також відсутністю в попередньому проєкті матеріалів та обладнання, що застосовуються в цей час. Рекомендовано затвердити проєктну документацію з кошторисною вартістю 57 394 659 грн. Водночас цим же звітом уже встановлено факт виконання робіт на суму 18 1824 686 грн станом на 06 жовтня 2017 року;

- актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року № 11 - 20;

- висновку експерта за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 22 червня 2018 року № 1215/1216/1217-18/1524-18, згідно з яким експерт дійшов думки, що оскільки в жовтні 2017 року було складено акти форми КБ-2в № 1 - 10 на загальну суму 21 836 804 грн, а в грудні 2017 року - акти форми КБ-2в № 11 - 20 на загальну суму 21 836 804 грн, якими знято обсяги робіт, указані в актах № 1 - 10, то ці роботи з капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів житлового фонду, вказані в актах № 1 - 10 за жовтень 2017 року, не були виконані. Відповідно вартість невиконаних робіт, відображена в актах форми КБ-2в за жовтень 2017 року щодо вказаного об`єкта, становить 21 836 804 грн. В обсязі наданих документів документально підтверджується зайве перерахування коштів ТОВ «Равєлін» у період з 01 січня по 31 грудня 2017 року за господарськими операціями з придбання товарів (робіт, послуг) від підприємства ТОВ «Реалф Інвест», яке у свою чергу придбало товари з подібною номенклатурою ТОВ «Сіті Іст» та потім - у підприємства ТОВ «Деліон Груп», господарська діяльність якого характеризується невідповідністю номенклатури придбання та реалізації товарів, за умови, що слідством установлено, що ці товари (роботи, послуги) на загальну суму 15 117 500 грн фактично не поставлялися (надавалися);

- актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року № 21 - 43;

- платіжного доручення від 22 грудня 2017 року № 167, згідно з яким Департамент за Договором здійснив оплату на користь ТОВ «Равєлін» 2 847 780,53 грн;

- платіжного доручення від 27 грудня 2017 року № 168, згідно з яким Департамент за Договором здійснив оплату на користь ТОВ «Равєлін» 8 484 593,92 грн;

- платіжного доручення від 13 грудня 2017 року № 159, згідно з яким Департамент за Договором здійснив оплату на користь ТОВ «Равєлін» 9 009 469,51 грн;

- висновку експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи від 30 січня 2023 року № 1263/1264-21, згідно з яким будівельні роботи відповідно до звітної документації за жовтень 2017 року на вказаному об?єкті без урахування актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, якими знімалися обсяги виконаних робіт, були виконані. Будівельні роботи відповідно до звітної документації за жовтень 2017 року та за грудень того ж року на вказаному об?єкті з урахуванням актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, якими знімалися обсяги виконаних робіт, та з урахуванням актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, які підтверджували виконання будівельних робіт, були виконані. До актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року були включені будівельні роботи на вказаному об?єкті, які відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року були зняті з обсягів виконаних робіт, указаних в актах приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року. Будівельні роботи за актами форми КБ-2в за жовтень і грудень 2017 року на вказаному об?єкті виконані.

Дослідивши вказані вище докази, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки сторона обвинувачення не довела, що скоєно злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_6 .

Так, суд першої інстанції зауважив, що:

- свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_16 підтвердили, що роботи на об`єктах проводились станом на жовтень 2017 року частина об`єктів була готова на 50 %, частина - на 80 % і роботи продовжувалися;

- той факт, що роботи з ремонту фасадів проводилися і станом на жовтень 2017 року було виконано більшу частину робіт, підтверджують свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які були дотичні до проєктування цих робіт та контролю за ними;

- факт проведення робіт і, відповідно, правдивість показань указаних вище свідків підтверджується загальними журналами робіт ТОВ «Равєлін», згідно з якими записи про виконані роботи велися із серпня по жовтень 2017 року;

- факт виконання ремонтних робіт підтверджували керівник ТОВ «Равєлін» ОСОБА_10 та працівники цього підприємства ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також цей факт засвідчено показаннями керівника Департаменту ОСОБА_6 та його працівників ОСОБА_22 і ОСОБА_23 .

За таких обставин суд першої інстанції вказав, що ці докази дозволяють дійти беззаперечного висновку, що роботи з ремонту фасаду та освітлення житлових будинків із серпня по жовтень 2017 року проводилися, хоча з показань свідків та журналів робіт важко достеменно встановити, які саме роботи виконано і який їх обсяг у відсотковому відношенні було завершено станом на жовтень 2017 року.

У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що вказівка в обвинувальному акті на те, що на цих об`єктах узагалі не виконувалися ремонті роботи, не відповідає фактичним обставинам.

При цьому місцевий суд зазначив, що зі змісту показань свідків та експерта ОСОБА_11 видно, що практика складання «мінусових актів» доволі поширена в будівництві; з висновку експерта від 30 січня 2023 року вбачається, що згідно з актами виконаних робіт за жовтень 2017 року, з урахуванням «мінусових актів» і «плюсових актів» виконаних робіт за грудень 2017 року, роботи з ремонту фасаду та освітлення житлових будинків усе ж виконувалися.

Отже, суд першої інстанцій наголосив, що станом на жовтень 2017 року частину робіт, обумовлених Договором між Департаментом і ТОВ «Равєлін», було виконано й перерахування коштів у сумі 21 836 804 грн не було безпідставним, у зв`язку з чим дійшов висновку, що доводи сторони обвинувачення про спричинення матеріальної шкоди Дніпровській міській раді в сумі 21 836 804 грн не були підтверджені.

Разом з тим посилання прокурора на висновок експерта від 22 червня 2018 року, яким установлено, що станом на жовтень 2017 року роботи не було виконано взагалі, місцевий суд не взяв до уваги, оскільки цей висновок експерт зробив не виходячи на об`єкти будівництва і дослідивши лише акти виконаних робіт за жовтень 2017 року та «мінусові акти» виконаних робіт за грудень того ж року, тобто висновок ґрунтується на документах, які не відображали повних обставин.

Крім того, суд першої інстанції, дійшовши переконання, що діяння ОСОБА_6 не мало ознак протиправності, указав на необхідність констатувати, що це діяння не суперечило інтересам служби, а оплата за рахунок бюджетних коштів робіт з капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів житлового фонду за Договором на користь ТОВ «Равєлін» не може вважатися неправомірною вигодою.

Також, на думку суду першої інстанції:

- не знайшли підтвердження доводи про те, що ОСОБА_6 , підписуючи акти виконаних робіт за жовтень 2017 року, зловживав своїм службовим становищем, указавши, що роботи були виконані, акти були підписані з боку генпідрядника ТОВ «Равєлін», перевірені представником технагляду, і в ОСОБА_6 не було підстав відмовитись їх підписувати;

- сторона обвинувачення не довела наявності в ОСОБА_6 мети отримання неправомірної вигоди, оскільки не вказала, хто саме мав отримати неправомірну вигоду, у якому розмірі тощо.

З огляду на зазначене місцевий суд дійшов висновку, що факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, не доведено поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим указав про відсутність підстав стверджувати, що обвинувачений склав, видав та вніс до актів форми КБ-2в за жовтень 2017 року № 1 - 10 завідомо неправдиві відомості, а тому підлягає визнанню невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.

З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.

Як убачається з ухвали, предметом дослідження суду апеляційної інстанції були доводи апеляційної скарги прокурора, які в цілому є аналогічними з доводами касаційної скарги сторони обвинувачення.

На спростування доводів апеляційної скарги прокурора з доповненнями суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86 87 94 КПК зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що дії ОСОБА_6 як службової особи Дніпровської міської ради під час виконання робіт з капітального ремонту та архітектурного освітлення головних фасадів житлового фонду не мали ознак незаконності.

Також суд апеляційної інстанції наголосив на тому, що зі змісту висновку експерта від 30 січня 2023 року, складеного на підставі призначеної місцевим судом за клопотанням прокурора експертизи (зі збереженням переліку поставлених прокурором у клопотанні запитань), убачається, що згідно з актами виконаних робіт за жовтень 2017 року, з урахуванням «мінусових актів» виконаних робіт за грудень 2017 року, а також «плюсових актів» виконаних робіт за грудень 2017 року, роботи з ремонту фасаду та освітлення житлових будинків усе ж виконувались.

При цьому колегія суддів суду апеляційної інстанції звернула увагу на відсутність заявленого Дніпровською міською радою позову про відшкодування завданої службовими особами матеріальної шкоди в розмірі 21 836 804 грн (яка, як заявили органи досудового розслідування, є тяжкими наслідками і кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК).

За таких обставин суд апеляційної інстанції не вбачав підстав для скасування вироку місцевого суду, у тому числі з наведених в апеляційній скарзі прокурора підстав.

Із цими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Верховний Суд.

Отже, враховуючи зазначені вище висновки судів першої та апеляційної інстанцій, є необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в цій частині (які в цілому є аналогічними з доводами його апеляційної скарги з доповненнями).

Водночас доводи касаційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, чим порушив частини 1, 2 ст. 242 КПК, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Як визначено положеннями кримінального процесуального закону, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК). Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК). Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником (ч. 5 ст. 22 КПК). Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Положеннями ч. 1 ст. 243 КПК визначено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

Згідно з ч. 1 ст. 332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Відповідно до ч. 2 ст. 332 КПК суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; під час судового розгляду виникли підстави, передбачені ч. 2 ст. 509 цього Кодексу; існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Отже, з огляду на зазначене вище, вирішення питання про призначення повторної експертизи за клопотанням прокурора є дискреційними повноваженнями суду.

Водночас, як убачається з ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2023 року, клопотання прокурора про призначення додаткової комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи було предметом розгляду, і, відмовляючи в його задоволенні, місцевий суд виходив з того, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у внесенні завідомо неправдивих відомостей до актів виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2017 року, а отже постановка питань щодо робіт, які виконувалися протягом жовтня - грудня 2017 року, очевидно виходить за межі обвинувачення, а тому не є обставинами, що підлягають доказуванню в розумінні ст. 91 КПК.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для призначення експертизи із цих питань.

Вище вказано, що суд апеляційної інстанції послався на висновок експерта від 30 січня 2023 року, який, як зазначено в ухвалі, складений на підставі призначеної за клопотанням прокурора експертизи(зі збереженням переліку поставлених прокурором у клопотанні запитань).

Згідно з матеріалами провадження, в апеляційній скарзі прокурор також виклав доводи щодо непризначення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи.

Так, суд апеляційної інстанції, наводячи доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення (з доповненнями), указав, що:

- на думку прокурора, виконана за ухвалою місцевого суду будівельно-технічна експертиза від 30 січня 2023 року № 1263/1264-21 не могла бути покладена місцевим судом в основу виправдання ОСОБА_6 , оскільки допитаний надалі у судовому засіданні експерт ОСОБА_11 пояснив, що не порівнював актів виконаних підрядних робіт за жовтень та грудень 2017 року між собою, а лише враховував окремо «плюсові акти» за грудень та «мінусові акти» за грудень у першому та другому своїх висновках, при цьому також пояснив, що в актах виконаних робіт за жовтень і грудень 2017 року є розбіжності, і для усунення суперечностей необхідно призначити експертизу для вирішення питання щодо можливостей завищення обсягів виконаних робіт в актах форми КБ-2в за жовтень 2017 року;

- суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання, чим позбавив прокурора можливості довести провину ОСОБА_6 , повторно допитати свідків стосовно неправдиво наданих ними пояснень та в разі необхідності змінити обвинувачення після проведення ще однієї експертизи.

У касаційній скарзі прокурор указує, що суд апеляційної інстанції проігнорував доводи сторони обвинувачення щодо непризначення місцевим судом комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи.

Оскільки з огляду на положення ч. 2 ст. 332 КПК допитом експерта фактично було усунуто виявлені суперечності в експертизах, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, з урахуванням положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК навів обґрунтування, чому взяв до уваги висновок експерта від 30 січня 2023 року та залишив поза увагою висновок експерта від 22 червня 2018 року.

Водночас, на переконання колегії суддів, прокурор не пояснює, яким чином те, що експерт вказував про необхідність призначення експертизи для вирішення питання щодо можливостей завищення обсягів виконаних робіт в актах форми КБ-2в за жовтень 2017 року, впливає на законність й обґрунтованість судового рішення, адже, як установив місцевий суд, Договір, укладений між ТОВ «Равєлін» та Департаментом строком дії до 31 грудня 2017 року, з огляду на сукупність усіх досліджених судом першої інстанції доказів, був повністю виконаний.

Тож відсутні підстави для висновку, що суд апеляційної інстанції допустив таке порушення, яке перешкодило постановити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів наголошує на тому, що касаційна скарга прокурора не містить будь-яких доводів про те, що станом на момент закінчення дії Договору будівельні роботи не були виконані.

Не знайшли свого підтвердження під час перевірки судом касаційної інстанції і доводи касаційної скарги прокурора стосовно того, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема про допит експерта, у зв`язку з чим припустився порушень статей 22 23 КПК, оскільки не діяв об`єктивно та неупереджено, не створив необхідних умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, зокрема на рівність у поданні до суду доказів і клопотань, а також на допит експерта перед безстороннім судом.

Однією з відмінних рис між порядком розгляду кримінального провадження судом першої та судом апеляційної інстанцій є те, що останній не повинен у кожному разі заново досліджувати встановлені у провадженні обставини.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, при наявності клопотання учасників судового провадження та за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи із засади безпосередності дослідження доказів, закріпленої в п. 16 ч. 1 ст. 7та ст. 23 КПК, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надав суд першої інстанції, крім випадку, якщо докази, надані сторонами у кримінальному провадженні, були безпосередньо досліджено під час перегляду рішення в суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_6 , прокурор звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, а згодом направив доповнення до неї.

При цьому прокурор не заявляв клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК про повторне дослідження доказів та не наводив доводів стосовно того, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Як убачається з матеріалів провадження та аудіозапису судового засідання:

- суд апеляційної інстанції за власною ініціативною повторно дослідив висновки експерта від 22 червня 2018 року № 1215/1216/1217-18/1524-18 та від 30 січня 2023 року № 1263/1264-21;

- у ході розгляду апеляційної скарги прокурора з доповненнями колегія суддів Дніпровського апеляційного суду, заслухавши позиції учасників провадження, порадившись на місці, ухвалила відмовити в задоволенні його клопотання про повторний допит експерта, наголосивши на відсутності для цього підстав, передбачених КПК.

Крім того, як було зазначено, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції:

- наголосив на тому, що висновок експерта від 30 січня 2023 року № 1263/1264-21 був складений на підставі призначеної місцевим судом за клопотанням прокурора експертизи (зі збереженням переліку поставлених прокурором у клопотанні запитань);

- погодився з висновками місцевого суду, який обґрунтував, чому бере до уваги один висновок експерта та не зважає на інший.

Обмежившись у рішенні аналізом доказів, безпосередньо досліджених і сприйнятих місцевим судом, суд апеляційної інстанції не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки, з огляду на зазначене вище, не було встановлено підстав для їх повторного дослідження, та іншої оцінки цим доказам, ніж та, яку їм дав суд першої інстанції, апеляційний суд не давав.

Таким чином, у ході касаційного розгляду колегія суддів суду касаційної інстанції встановила, щосуд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, у цілому дав належну оцінку викладеним у ній доводам і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення її без задоволення. При цьому тих істотних порушень процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, встановлено не було.

Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції загалом відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

З урахуванням наведених вище обставин, інші доводи касаційної скарги в цілому не спростовують законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень судів попередніх інстанцій.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено, то касаційну скаргу прокурора потрібно залишити без задоволення, аухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, авирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 26 грудня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 травня 2024 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3