Історія справи

Постанова ККС ВП від 14.03.2023 року у справі №135/638/21
Постанова ККС ВП від 14.03.2023 року у справі №135/638/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року

м. Київ

справа № 135/638/21

провадження № 51-3631км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від

06 липня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 вересня

2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021020120000072 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого - 29 березня

2021 року вироком Ладижинського міського суду Вінницької області за: ч. 1

ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.

Вступ

31 березня 2021 року приблизно о 21:15, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном із використанням ножа здійснив напад на касира, поєднаний із проникненням до окремого приміщення каси громадської вбиральні, яка розташована в АДРЕСА_3 , і шляхом вчинення погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, демонструючи ніж, заволодів грошовими коштами на суму 39 грн. Крім цього, того ж дня приблизно о 21:30, повторно здійснив напад на прибиральницю громадської вбиральні,яка розташована в цьому ж місті.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за: ч. 3 ст. 187,

ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення та розбій, вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій.

Апеляційний суд, після розгляду апеляційних скарг, зокрема апеляційної скарги захисника засудженогоОСОБА_7 , вирок місцевого суду змінив в частині вирішення долі речових доказів. В решті судове рішення залишив без змін.

У поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Про доведеність вини засудженого у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України належними та допустимими доказами;

- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від

06 липня 2022 року засуджено ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна за:

- ч. 3 ст. 187 КК України - строком на 8 років;

- ч. 2 ст. 187 КК України - строком на 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна.

На підставі ст. ст.71 72 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 29 березня 2021 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць із конфіскацією майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів у даному кримінальному провадженню.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 31 березня 2021 року приблизно

о 21:15, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном шляхом вчинення погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, проник до окремого приміщення каси громадської вбиральні, яка розташована в м. Ладижині Гайсинського району Вінницької області на вул. Будівельників, 17, почав погрожувати працівнику вбиральні кухонним ножем і гостру частину леза ножа направив до грудей потерпілої, при цьому вимагав віддати йому гроші з каси. На що потерпіла дістала з каси грошові кошти в сумі 39 грн, які віддала ОСОБА_7 , після чого, останній, заволодівши даними грошовими коштами, зник з місця події. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв Комунальному підприємству «Ладижинський комбінат комунальних підприємств» Ладижинської міської ради матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 31 березня 2021 року приблизно о 21:30, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом вчинення погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, зайшов до приміщення громадської вбиральні,яка розташована в м. Ладижині Гайсинського району Вінницької області на вул. Процишина 12б та почав погрожувати працівнику вбиральні ОСОБА_8 кухонним ножем і гостру частину леза ножа направив в бік потерпілої, при цьому вимагав віддати йому гроші з каси. Однак, потерпіла відштовхнула його та вибігла на вулицю. Злякавшись, ОСОБА_7 залишив місце події та, не заволодівши грошовими коштами, зник у невідомому напрямку.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 19 вересня 2022 року вирок місцевого суду змінено в частині вирішення долі речових доказів.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

Зі змісту касаційної скарги засудженого слідує те, що він посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог засуджений вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також зазначає, що наявними у кримінальному провадженні доказами не доведено його винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

При цьому, надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, засуджений стверджує про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України як розбій вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, оскільки вчинений ним злочин був продовженим, а тому є безпідставною кваліфікація його дій за ч. 3 та ч. 2 ст. 187 КК України.

Разом з цим, засуджений наполягає на тому, що суд першої інстанції, на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази, такі як:

- протокол затримання від 01 квітня 2021 року, оскільки під час проведення його затримання відбувся особистий обшук, в ході якого було вилучено, зокрема знаряддя злочину (кухонний ніж) та грошові кошти, якими він незаконно заволодів, без попереднього дозволу суду на проведення такої слідчої дії як його особистий обшук;

- протоколів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання від 01 квітня 2021 року, оскільки існує відмінність між зовнішніми ознаками осіб, за якими потерпілі мали впізнати ОСОБА_7 , та зовнішніми ознаками засудженого, що свідчить про проведення зазначеної слідчої дії з порушенням вимог КПК України.

Разом з цим, є недопустимим доказом протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілою ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що вона бачила засудженого до проведення зазначеної слідчої дії, а саме після його затримання, про це нею та засудженим було зазначено під час їх допиту в суді першої інстанції, а тому дана слідча дія була проведення з порушенням норм КПК України.

До того ж, на думку засудженого, відеозаписи з камер спостереження, які розміщені біля громадських вбиралень отримані слідчим не у власника відеокамер - Ладижинської міської ради, а у черговій частині відповідного відділення поліції де відбувається моніторинг відеозаписів.

Крім того вважає, що рішення суду першої інстанції є таким, що не відповідає вимогам статей 370 374 КПК України, оскільки, крім іншого, не містить: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а має лише перелік кваліфікуючих ознак інкримінованих йому кримінальних правопорушень з подальшою їх кваліфікацією відповідно до норм Кримінального кодексу України.

Разом з цим, на думку засудженого, апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції та постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. ст. 370 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

засудженого не подавалися.

У судовому засіданні захисник виступив на підтримку касаційної скарги засудженого, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404 405 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Оспорювання засудженим установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Про доведеність вини засудженого у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України належними та допустимими доказами.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в частини третій статті 62 Конституції України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово

зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України, належним чином вмотивовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено судом відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано цим судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , яка безпосередньо в судовому засіданні повідомила про те, що перебувала на робочому місці в громадській вбиральні, яка розташована в м. Ладижині Вінницької області, куди приблизно о 21:30 зайшов чоловік із ножем і став вимагати від неї гроші. Після чого, чоловік увійшов до кімнати де вона перебувала і сказав шукати гроші і дати йому всі які є, наставив на неї ніж в бік її грудної клітки, приблизно 30 см від неї. Ніж був невеликий та схожий на кухонний. Вона дуже злякалась, бо думала, що він її поріже, просила не чіпати і пожаліти. Взяла з каси громадської вбиральні приблизно 40 грн та йому віддала. Після чого той пішов. Потерпіла вказала, що чула від нього запах алкоголю. Цей чоловік мав при собі сумку або пакет, був одягнений в темний одяг, шапку та маску. Вона бачила його ніс і очі. Зазначила, що при проведенні впізнання, вона впізнала того чоловіка.

Також у судовому засіданні місцевого суду потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що працює у громадській вбиральні, до якої приблизно о 21:30, точної дати не пам?ятає, зайшов чоловік, наставив на неї ніж і сказав: «давай гроші». Чоловік тримав пакет у лівій руці, а в правій ніж. Лезо ножа було невеликим, ніж схожий на кухонний. Сказала йому, що грошей немає, бо карантин, хоча гроші були в тумбочці. Всі події розвивалися швидко. Ніж на неї наставляв прямою рукою, був приблизно за 1 м від неї. Ножем не махав, просто тримав і казав «де гроші». Вона штовхнула його в ліве плече і вибігла надвір. Чоловік вийшов за нею. Коли вийшла із вбиральні, чоловік за нею не біг, а спокійно пішов з місця події. Вона одразу викликала поліцію.

При цьому свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час їх допиту у суді першої інстанції роз`яснили, що були понятими при обшуку затриманої особи

( ОСОБА_7 ). Під час якого у затриманого було вилучено кухонний ніж, грошові кошти, мобільний телефон, шапку та маску. Всі вилучені речі було запаковано у спецпакети, а вони ставили свій підпис. Затриманий був в стані алкогольного сп?яніння, мав нечітку мову. Зазначав, що вилучені речі та ніж не його, а потім говорив що ніж він брав на природу. Затриманий був одягнутий в темну куртку та штани, чорну шапку. Зазначили, що ОСОБА_7 відмовлявся підписувати протокол його затримання.

Колегія суддів зазначає, що допит потерпілих та зазначених свідків місцевим судом було проведено у відповідності до вимог КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

У свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань вказаних вище осіб на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Водночас суд касаційної інстанції, перевіряючи законність судового рішення встановив, що судом першої інстанції з дотриманням положень ст. ст. 94 95 КПК України безпосередньо було допитано потерпілих та свідків, показанням яких була надана судом належна оцінка.

Також судом першої інстанції, на підтвердження винуватості засудженого, обґрунтовано враховано ряд письмових доказів, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінальних правопорушень, їх наслідки. Тому доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є безпідставними.

Щодо доводів касаційної скарги засудженого про недопустимість як доказу протоколу затримання від 01 квітня 2021 року, оскільки під час проведення його затримання відбувся особистий обшук, в ході якого було вилучено, зокрема знаряддя злочину (кухонний ніж) та грошові кошти, якими він незаконно заволодів, без попереднього дозволу суду на проведення такої слідчої дії як його особистий обшук, то колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Стаття 208 КПК України надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

Частина 3 статті 208 КПК України передбачає, що «Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу».

Колегія суддів зазначає, що особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, за приписами якого, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, уповноважена службова особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, без ухвали слідчого судді. Так само норми КПК України не вимагають звернення до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку затриманої особи чи легалізації проведеного обшуку на підставі рішення слідчого судді. Результати особистого обшуку зазначаються у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (ч. 5 ст. 208 КПК України).

Із касаційної скарги засудженого слідує те, що останній не оспорює факт свого затримання працівниками поліції, а також те, що у присутності понятих був проведено його особистий обшук, у ході якого було вилучено, зокрема кухонний ніж та грошові кошти у сумі 39 грн. Водночас ОСОБА_7 відмовився підписувати протокол свого затримання, як про це зазначили поняті під час їх допиту у суді першої інстанції, натомість від них будь-яких зауважень щодо змісту відповідного процесуального документа не надходило.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що стаття 208 КПК України не вимагає складання протоколу затримання негайно в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК України про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів вважає, що обставини затримання і особистого обшуку засудженого, встановлені судами попередніх інстанцій, свідчать про наявність підстав, передбачених статтею 208 КПК України, для такого затримання і відповідно, таке затримання давало підстави і для проведення особистого обшуку засудженого.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає безпідставними доводами засудженого про недопустимість як доказу протоколу його затримання від 01 квітня 2021 року.

Стосовно аргументів касатора про недопустимість доказів протоколів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання від 01 квітня 2021 року, оскільки існує відмінність між зовнішніми ознаками осіб, за якими потерпілі мали впізнати ОСОБА_7 , та зовнішніми ознаками засудженого, що свідчить про проведення зазначеної слідчої дії з порушенням вимог КПК України, то колегія судів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 228 КПК України, зокрема перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. За змістом ч. 2 цієї статті особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Так, зі змісту протоколів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілим слідує те, що 01 квітня 2021 року в період часу з 15:10 до 15:20 та з 15:25 до 15:35 уповноважена на те особа провела пред`явлення особи для впізнання потерпілим, кожній окремо, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 із застосуванням технічних засобів фіксації, у присутності двох понятих. Водночас попередньо потерпілих було повідомлено про кримінальну відповідальність, передбачену відповідними статтями КК України, опитано, чи можуть вони впізнати особу, опитано про її зовнішній вигляд, прикмети, а також про обставини, за яких потерпілі бачили цю особу. На запитання слідчого потерпіла ОСОБА_9 відповіла, що за № 3, табличка з цим номером була у засудженого ОСОБА_7 , а у свою чергу потерпіла ОСОБА_8 , зазначила, що за № 2, під цим номером був засуджений, впізнають чоловіка, який вчинив на них напад з метою заволодіння грошовими коштами, при цьому, погрожував їм ножем. У відповідних протоколах зазначено сукупність ознак, за якими потерпілі впізнали засудженого. Всі учасники слідчих дії підписали протоколи та не висловлювали будь-яких зауважень до них (т. 1, а. п. 28 - 31, а. п. 32 - 35).

Твердження засудженого про те, що потерпіла ОСОБА_9 бачила його до проведення нею впізнання, а саме після його затримання спростовуються матеріалами даного кримінального провадження, оскільки під час допиту потерпілої ОСОБА_9 та представника потерпілої юридичної особи у цьому провадженні ОСОБА_12 судом першої інстанції встановлено те, що впізнання засудженого було здійснено зазначеною потерпілою безпосередньо під час проведення відповідної слідчої дії у зв`язку з тим, що вона після вчинення щодо неї розбійного нападу перебувала на своєму робочому місці, а не на місці затримання засудженого та не мала можливості впізнати його як особу, яка вчинила щодо неї кримінальне правопорушення, що підтверджується відповідним записом судового засідання суду першої інстанції від 02 липня 2021 року, що міститься на технічному носії інформації, який наявний у матеріалах даного кримінального провадження. Тому доводи засудженого про протилежне є необґрунтованими та не дають підстави ставити під сумнів законність проведеної слідчої дії.

Таким чином, орган досудового розслідування під час проведення зазначених слідчих дій дотримався вимог статей 223 228 КПК України. Відповідні протоколи були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, і дані, зазначені в них правильно визнано належними та допустимими доказами, які, крім інших, доводять винуватість засудженого у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

Крім цього, усупереч наведеному в касаційній скарзі засудженого його винуватість у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3

ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України підтверджується також іншими доказами, дослідженими та оціненими судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК України та обґрунтовано покладеними в основу вироку, зокрема даними: протоколів огляду місця події з таблицями ілюстрацій до них від 01 квітня 2021 року під час яких вилучено сліди рук, які згідно висновку експерта судової дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/102-21/5145-Д від 08 квітня 2021 року належать ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 80 -96), протоколів проведення слідчих експериментів з потерпілими від 10 червня 2021 року відповідно до яких, в присутності понятих, було проведено слідчі експерименти з потерпілими, із застосуванням відеозйомки на цифрову камеру з метою з`ясування та уточнення обставин вчинення щодо них кримінальних правопорушень на місці події.

До того ж твердження засудженого про те, що відеозаписи з камер спостереження, які розміщені біля громадських вбиралень отримані слідчим не у власника відеокамер - Ладижинської міської ради, а у черговій частині відповідного відділення поліції де відбувається моніторинг відеозаписів є безпідставними, оскільки пристрій збереження відеоінформації системи відеонагляду по м. Ладижину розміщений в приміщені чергової частини сектору поліцейської діяльності № 1 відділення поліції № 2 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області за відповідною адресою та інформація з даного пристрою виводиться на цифровий монітор з камер зовнішнього відеоспостереження розміщених у м. Ладижині, а тому, зокрема слідчі зазначеного відділу поліції мають доступ до записів з вказаних вище камер відеоспостереження.

Таким чином, суд першої інстанції провів оцінку доказів згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Стосовно твердження засудженого про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України як розбій вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, оскільки вчинений ним злочин був продовженим, а тому є безпідставною кваліфікація його дій за ч. 3 та ч. 2 ст. 187 КК України.

Так, колегія суддів зазначає, що загальні положення КК України визначають, що продовжуваний злочин складається із двох або більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром, а при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Стосовно матеріалі даного кримінального провадження, то колегія суддів констатує те, що судом першої інстанції правильно встановлено, що дії

ОСОБА_7 з самого початку не охоплювалися єдиним наміром на заволодіння грошовими коштами усіх потерпілих шляхом нападу, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, при цьому, поєднаним з проникненням в інше приміщення. Натомість засуджений щоразу керувався самостійним умислом на заволодіння грошима кожного потерпілого, у різний час і виконував в аналогічний спосіб усі необхідні дії для досягнення злочинної мети.

Слід зазначити, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, незалежно від того чи вдалося винному заволодіти майном.

В даному випадку у засудженого кожний злочин мав свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, які виникали щоразу перед вчиненням злочину, вчинене діяння стосувалось не одного і того ж предмета та між вчиненими діяннями був розрив у часі, тобто мало місце множинність злочинів. Таким чином, кожен з епізодів вчинено з самостійним умислом, а тому підстав вважати злочин продовжуваним немає.

Отже, місцевим судом, з яким погодився і апеляційний суд, правильно кваліфіковано дії засудженого за: ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення та розбій, вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є безпідставними, спростовуються матеріалами даного кримінального провадження та наведеним вище.

Отже, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів констатовано те, що за встановлених у цьому кримінальному провадженні фактичних обставин дії ОСОБА_7 за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.

Так само є правильною кримінально-правова оцінка дій ОСОБА_7 за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Винуватість останнього доведена поза розумним сумнівом.

У свою чергу, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, з ним погодився і апеляційний суд, яким визнано винуватим та засуджено ОСОБА_7 за: ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.

При цьому переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в поданих апеляційних скаргах та обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.

Отже, колегією суддів не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо юридичної оцінки вчинених засудженим кримінальних правопорушень за вказаними вище нормами КК України.

Також не констатовано колегією суддів, за доводами касаційної засудженого, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для зміни чи скасування оскаржених судових рішень щодо ОСОБА_7 .

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду відповідає положенням статей 370 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. ст. 370 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу засудженого має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від

06 липня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 вересня

2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3