Історія справи

Ухвала КГС ВП від 21.01.2018 року у справі №914/121/17

Верховний

Суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 914/121/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Суворкіної Ю.І.

розглянувши касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" на рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2017 (суддя Іванчук С.В.) та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 (головуючий: Давид Л.Л., судді: Гриців В.М., Кордюк Г.Т.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Верещагін Олега Едуардовича

до Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 27722,69грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії №027082-ЛОЕ від 07.12.2016 року.

За участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - Коцай О.Б. -адвокат, посвідчення, довіреність.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Верещагін Олег Едуардович звернувся до господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 27722,69 грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії №027082-ЛОЕ від 07.12.2016.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що в акті про порушення №027082 від 09 листопада 2016 і акті опломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб №528859 від 09 листопада 2016 в графі: "з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" стоїть підпис особи, що не є ФОП Верещагіном О. Е., а також не являється його представником. Крім того, позивач зазначає, що як вбачається із спірного акту, даний акт складено за участю ОСОБА_7, яка не є працівником центру здоров'я та краси "Вікторія Б'юті", АДРЕСА_1, тобто за відсутністю споживача.

Рішенням господарського суду Львівської області від 28.03.2017 (суддя Іванчук С.В.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 у справі №914/121/17, позовні вимоги задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії на суму 27722,69 грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії №027082-ЛОЕ від 07.12.2016.

Рішення місцевого суду та постанова апеляційного мотивована тим, що рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 027082-ЛОЕ від 07.12.2016 з розгляду акту про порушення від 09.11.2016 № 027082 є недійсним, оскільки даний акт було складено з порушенням вимог ПКЕЕ, а саме за відсутності належного представника Позивача, оскільки ОСОБА_7, яка зазначена в акті не є працівником Позивача та не перебуває з ним в трудових відносинах, що підтверджується матеріалами справи (довідки №/10/13-50-13-01/ від 27.02.2017, № 549/10/13-50-13-01/125 від 28.03.2017 та вих. № 15/03 від 28.03.2017), а отже, Позивача не було належно повідомлено про проведення обшуку та інших дій з метою перевірки дотримання ПКЕЕ.

24.11.2017 Приватне акціонерне товариство "Львівобленерго" подало касаційну скаргу на рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 у справі №914/121/17до Вищого господарського суду України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 06.12.2017 прийнято касаційну скаргу відповідача, справу призначено до розгляду на 27.12.2017.

10.01.2018 касаційна скарга була отримана Касаційним господарським судом у складі Верховного суду.

10.01.2018 за результатом автоматизованого розподілу справи була визначена колегія суддів: суддя-доповідач Кушнір І.В., судді Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

19.01.2018 суд постановив ухвалу про прийняття касаційної скарги до провадження та призначення до розгляду на 15.02.2018, якою повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги.

Скаржник (Відповідач) мотивує свою касаційну скаргу тим, що судами було здійснено неправомірний висновок, що акт про порушення від 09.11.2016 № 027082 був складений у відсутності представника споживача, оскільки вважає, що представники ПАТ "Львівобленерго" не мали підстав сумніватися в повноваженнях особи - ОСОБА_7, яка була присутня при складанні вказаного акту, оскільки вона допустила їх до перевірки.

Вважає, що судами було проігноровано заперечення відповідача стосовно того, що споживачем були порушені п.п.3.3, 3.4, 6.40, п. 6.41,10.2 Правил користування електричною енергією, тому рішення засідання комісії ПАТ "Львівобленерго"з розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийняте у відповідності вимогам законодавства, підстав для його скасування не має.

Крім того, заявник стверджує, що визначений обсяг недоврахованої енергії відповідає Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Судами безпідставно відхилено клопотання відповідача про призначення у даній справі судово-електротехнічної експертизи.

З огляду на викладене, відповідач у касаційній скарзі просить скасувати постанову апеляційного господарського суду від 29.06.2017 та рішення місцевого господарського суду від 28.03.2017, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Позивач надав відзив на касаційну скаргу, в якому просив суд рішення судів попередніх судових інстанцій залишити в силі.

В судове засідання з'явився представник відповідача, який в судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги і просив скасувати рішення судів попередніх судових інстанцій. Представник позивача в судове засідання не з'явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час, місце розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи Скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх судових інстанцій, 17.04.2008 між ВАТ "Львівобленерго" (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Верещагіним Олегом Едуардовичом (споживач) укладено договір №67209 про постачання електричної енергії, згідно до умов (п.1 даного договору) якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії: зазначена в додатку №6 "Однолінійна схема".

У п.п.2.1., 2.1.2. договору №67209 від 17.04.2008 сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією ( далі - ПКЕЕ). У випадку зміни чинного законодавства України, зокрема нормативно-правових актів, які регулюють правовідносини, що виникають з приводу постачання електричної енергії та стосуються предмету цього Договору; зобов'язань, прав, обов'язків та відповідальності Сторін; порядку визначення та узгодження договірних величин споживання електричної енергії та потужності; порядку обмеження та припинення електропостачання; обліку електричної енергії та порядку розрахунків; відносин із третьою стороною та інших правовідносин, які випливають з приводу постачання електричної енергії, застосовуються положення цих нормативно-правових актів, які мають перевагу перед положеннями цього договору. Сторони зобов'язуються керуватися вимогами цих нормативно-правових актів з дня набрання ними чинності незалежно від внесення змін до цього договору.

За умовами п.п.2.3.1., 2.3.4., 2.3.5. договору №67209 від 17.04.2008р. споживач зобов'язується виконувати умови договору, зокрема дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (години роботи) зазначеного в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії". Здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком №7а (7б) "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії". Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

У відповідності до п.4.2.3. договору №67209 від 17.04.2008 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 4 травня 2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п.9.4. договору №67209 від 17.04.2008 договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

09.11.2016 представниками Відповідача, за участю ОСОБА_7, яка згідно акту зазначена як представник Позивача, була здійснена перевірка електроустановок позивача та складено Акт про порушення від 09.11.2016 № 027082-ЛОЕ, відповідно до якого перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1 порушив: "дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання; при підключеному навантаженні показники приладу обліку приладу не змінюються, індикація імпульсів не проводиться) п. 3.3., п. 3.34, п. 6.40, п.10.2 ПКЕЕ.".

У п. 5 Акту про порушення № 027082-ЛОЕ зазначено, що на момент перевірки не було можливості увімкнути усі струмоприймачі на повну (максимальну) потужність, паспортів усіх струмоприймачів не надано.

Згідно п.9 Акту про порушення № 027082-ЛОЕ прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбовано пломбою та вилучений працівниками СУ ГУНП у ЛО. Акт про пломбування від 09.11.2016 №528859.

На засіданні комісії ПАТ "Львівобленерго" за результатами розгляду актів про порушення ПКЕЕ, 07.12.2016 складено протокол №027082-ЛОЕ, за яким вирішено провести позивачу нарахування недоврахованої електроенергії на суму 27722,69 грн. за період з 12.02.2016 по день складення акту про порушення - 09.11.2016. Даний протокол разом з розрахунком обсягу та вартості недоврахованої електроенергії від 07.12.2016 і рахунком-фактурою №32-027082-ЛОЕ від 07.12.2016р. на суму 27722,69 грн. було надіслано позивачу поштою в додаток до листа відповідача №134-7470 від 08.12.2016 (Т. І, а.с. ).

Позивач зазначав, що при винесенні спірного протоколу від 07.12.2016 йому не забезпечено право на участь, оскільки за клопотанням про перенесення засідання комісії, викладеного у листі від 21.11.2016, а Відповідачем не повідомлено Позивача про час наступного засідання по розгляду даного акту. При цьому, в підтвердження повідомлення позивача було долучено фіскальний чек від 25.11.2016, список згрупованих внутрішніх поштових відправлень від 24.11.2016 та список №2872 згрупованих внутрішніх відправлень поданих до ВПЗ із зазначеними ідентифікаторами коду №7905208068561 та №7905208068570. Але судами встановлено, що поштова кореспонденція за ідентифікаторами вказаними відповідачем №7905208068561 та №7905208068570 вручена адресату 30.12.2016, тобто після проведення 07.12.2016р. засідання комісії з розгляду акту № 027082-ЛОЕ.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Відповідно до ч.1 ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією (ПКЕЕ), обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 25.02.2015 № 33795 про постачання електричної енергії.

Так, пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акта про порушення) (далі - Правила) передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п.3.33 Правил електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 6.41. Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 п. 2.1 Методики).

Згідно з п.2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Відповідно до п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Отже, враховуючи положення зазначених пунктів Правил та Методики, при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Таким чином, відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту свідчить про те, що вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених у самому акті і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, а також неналежне повідомлення споживача про час розгляду акту та прийняття рішення за даних обставин є порушенням прав споживача передбачених ПКЕЕ.

Як встановлено судами, власником приміщення за адресою: АДРЕСА_1 є Верещагін Олег Едуардович, яке використовується позивачем для підприємницької діяльності.

При цьому також встановлено, що згідно довідок Галицької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області №/10/13-50-13-01/ від 27.02.2017 та №549/10/13-50-13-01/125 від 28.03.2017, у трудових відносинах з ФОП Верещагін О.Е., зокрема станом на 09.11.2016, перебували двоє найманих працівників: ОСОБА_8 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) та ОСОБА_9 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2) (а.с. 188).

У відповідності до довідки (про надання інформації) ФОП Верещагін О.Е. за вих.№15/03 від 28.03.2017, в 2016 році, а також в подальшому ФОП Верещагін О.Е. не надавав жодних довіреностей ОСОБА_7, в тому числі нотаріально посвідчених, а також іншим працівникам окрім довіреності від 30.01.2017р. зареєстровану в реєстрі за №98, посвідченої приватним нотаріусом Бабяк Г.Я. на представництво інтересів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 Доказів у спростування наведених обставин суду не представлено (а.с. 189).

Як вбачається із інформації зазначеної у протоколі обшуку від 09.11.2016 особа ОСОБА_7 не встановлювалась з причин відмови представити документи, що посвідчують особу.

З вказаних обставин суди вважали, що рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 027082-ЛОЕ від 07.12.2016 з розгляду акту про порушення від 09.11.2016 № 027082 є недійсним, оскільки даний акт було складено з порушенням вимог ПКЕЕ, а саме за відсутності належного представника Позивача, оскільки ОСОБА_7, яка зазначена в акті не є працівником Позивача та не перебуває з ним в трудових відносинах, що підтверджується матеріалами справи (довідки №/10/13-50-13-01/ від 27.02.2017, № 549/10/13-50-13-01/125 від 28.03.2017 та вих. № 15/03 від 28.03.2017).

З цього приводу колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до абз.1-5 п.6.41. Правил користування електричною енергією:

"6.41. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації)."

Відповідно до п.4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в момент перевірки 09.11.2016 саме лише особа, яка назвалася ОСОБА_7, вільно знаходилася в перевіряємому приміщенні Позивача.

Тобто, фактично, дана особа допустила для перевірки в приміщення перевіряючих і підписала всі документи, складені за результатами перевірки.

При цьому, судами попередніх інстанцій зазначено, що із інформації, зазначеної у протоколі обшуку від 09.11.2016, особа ОСОБА_7 не встановлювалась з причин відмови представити документи, що посвідчують особу.

За вищевикладених обставин, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що в даному випадку підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії акт перевірки є дійсним відповідно до п.5 п.6.41. Правил користування електричною енергією, а отже є допустимим доказом порушення, скоєного позивачем.

Відповідно до абз.1-3 п.6.42. Правил:

"На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії."

Позивач зазначав, що при винесенні спірного протоколу від 07.12.2016 йому не забезпечено право на участь, оскільки за клопотанням про перенесення засідання комісії, викладеного у листі від 21.11.2016, а Відповідачем не повідомлено Позивача про час наступного засідання по розгляду даного акту.

При цьому, судами попередніх інстанцій встановлено, що в підтвердження повідомлення позивача було долучено фіскальний чек від 25.11.2016, список згрупованих внутрішніх поштових відправлень від 24.11.2016 та список №2872 згрупованих внутрішніх відправлень поданих до ВПЗ із зазначеними ідентифікаторами коду №7905208068561 та №7905208068570. Але судами встановлено, що поштова кореспонденція за ідентифікаторами вказаними відповідачем №7905208068561 та №7905208068570 вручена адресату 30.12.2016, тобто після проведення 07.12.2016р. засідання комісії з розгляду акту № 027082-ЛОЕ.

Таким чином, відповідач завчасно, а саме, за два тижні надіслав повідомлення позивачу про наступне засідання.

Отримання зазначеного повідомлення позивачем в межах одного міста більш ніж через місяць з моменту відправлення не може бути перекладено на відповідача.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

Доказів того, що було виявлено саме генератор електромагнітного випромінювання не представлено. В акті від 09.11.2016р. №027082-ЛОЕ у додаткових відомостях зазначено, що фахівцем УДУР зафіксовано частоту електромагнітного випромінювання 144,027МГц, не вказано яким саме фахівцем, з якого приладу відбувалось випромінювання та яким приладом дана обставина встановлена. Жодних документів, актів, протоколів у яких було б відображено усі параметри (сертифікацію) пристроїв, зокрема генератора електромагнітного випромінювання чи приладу за допомогою якого визначено випромінювання електромагнітного поля, суду не представлено. Відтак, за даних умов відсутні достатні та переконливі докази в підтвердження використання споживачем приладу (пристрою), саме із частотою 144,027МГц та доказів в підтвердження впливу такого пристрою саме на засіб обліку електричної енергії, який було вилучено у позивача.

Представник відповідача просив призначити судово-електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення пропонував поставити наступне запитання: чи дія вилученого електромагнітного випромінювача у включеному стані на вилучений прилад обліку електричної енергії типу меридіан ЛТЕ-1.03 ТУ заводський номер 13106550 при підключеному навантаженні та при встановленні антени випромінювача в тій самій площині (місці), де була розташована антена згідно матеріалів відеозапису від 09.11.2016р. призводить до зниження показів вищевказаного лічильника.

Крім цього, в поданому клопотанні представник відповідача зазначив, що вказаний прилад обліку споживача та вказаний випромінювальний пристрій вилучений працівниками поліції 09.11.2016р. під час проведення обшуку та знаходяться в матеріалах досудового розслідування.

Господарський суд Львівської області з метою повного і всестороннього з'ясування всіх обставин спору, ухвалами від 28.02.2017р. та від 14.03.2017р. зобов'язував старшого слідчого в ОВС Лісковського Б.Ю. Слідчого управління Головного управління національної поліції у Львівській області в порядку ст.30 ГПК України надати з метою проведення експертизи вилучений пристрій зовнішнього впливу генератора електромагнітного випромінювання та прилад обліку електричної енергії заводський №13106550. Однак, витребовувані ухвалами суду від 28.02.2017р. та від 14.03.2017р. прилади суду не надано. Відтак, у суду відсутні об'єкти дослідження, які необхідні експертові для проведення експертних досліджень.

Судом розглянуто заявлене представником відповідача клопотання про призначення експертизи та враховуючи те, що станом на 28.03.2017р., який є останнім 15 днем продовженого строку розгляду спору, суду не передано вилученого пристрою зовнішнього впливу генератора електромагнітного випромінювання та приладу обліку електричної енергії заводський №13106550 без яких призначення судової експертизи є неможливим, відмовлено у його задоволенні в зв'язку із безпідставністю та необґрунтованістю за даних обставин.

Суд касаційної інстанції, в свою чергу, в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно дослідити зазначені доводи і докази та самостійно встановити наведені факти чи їх відсутність.

Згідно з п.3 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

3) скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд."

Відповідно до ст.311 зазначеного Кодексу:

"1. Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

2. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

3. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

4. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини."

На підставі викладеного, суд доходить висновку про необхідність частково задовольнити касаційну скаргу відповідача та виключити з мотивів відмови в позові в судових рішеннях попередніх інстанцій посилання на порушення відповідачем п.п.6.41., 6.42. Правил користування електричною енергією, а саме проведення перевірки зі складанням відповідних актів та прийняття рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 027082-ЛОЕ від 07.12.2016, без позивача або його уповноваженого представника.

Резолютивні частини судових рішень першої та апеляційної інстанцій слід залишити без змін.

У зв'язку з тим, що суд залишає в силі резолютивні частини ухвалених судових рішень, суд покладає на відповідача витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" на рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 у справі №914/121/17 залишити без змін з мотивів, викладених в даній постанові суду касаційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський